Precisiones Sobre La Solidaridad Y La Perspectiva De Género En La Reforma Previsional De Córdoba

 Precisiones Sobre La Solidaridad Y La Perspectiva De Género En La Reforma Previsional De Córdoba

 Por Aníbal Paz. Publicado en la Revista digital ALAS de PAPEL N° 118 Año 13 Agosto/2020 – Una publicación de Asociación Docentes De Enseñanza Media, Especial Y Superior ADEME

 En el numero anterior de Alas de Papel expliqué, en apretada síntesis, los alcances de la reciente reforma previsional cordobesa dispuesta por la Ley 10.694, en particular su impacto en el sector docente[1]. En esta oportunidad quiero profundizar en dos cuestiones relevantes de esta reforma. Por un lado, señalar que aquella se encuentra asentada retóricamente en una errónea definición de solidaridad, y, por el otro, que en uno de sus puntos más relevantes y cuestionados se evidencia una palmaria ausencia de perspectiva de género.

 La mal llamada solidaridad previsional

En nombre de la Solidaridad se han cometido numerosos atropellos en contra de la clase pasiva. Así como podemos observar a nivel nacional con la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional, o la reciente Ley 27.451 denominada de Solidaridad Social y Reactivación Productiva, también en nuestra provincia tenemos la cuestionada Ley 10.694 eufemísticamente denominada Programa de Fortalecimiento de la Solidaridad y Sostenibilidad del Sistema Previsional. En todas ellas se parte desde un erróneo concepto de solidaridad, y, por ende, sus disposiciones devienen carentes de fundamentación, irrazonables, arbitrarias, lo que amerita su revisión jurisdiccional. La Ley 10.694 se asienta en un error grosero de concepto. Ello en razón de que equivoca la definición, el contenido y el alcance de la solidaridad y pretende que los jubilados de mayores ingresos sean solidarios con el sistema, cuando ya antes, durante la etapa activa ya han sido solidarios con el sistema a través de sus aportes. La manifestación concreta del principio de solidaridad consiste en el deber de contribuir y de aportar para formar un fondo común, a distribuir entre los futuros beneficiarios. Es entonces que nos encontramos ante un concepto de solidaridad intergeneracional: donde quienes tienen obligaciones contributivas son los trabajadores en su etapa de la vida activa -y los empleadores de aquellos trabajadores- mientras que quienes se benefician de ello son los jubilados, una vez que ingresan a la etapa de pasividad. Así la Cámara federal de Salta en “Caliva, Roberto Daniel C/ Anses S/Reajustes Varios” ha dicho al respecto que esta ley –refiriéndose a la ley 27.541- desconsidera a quienes “(…) ya han cumplido con su débito hacia la comunidad y postula una suerte de “renovación” de obligaciones contributivas, claramente improcedente, pues procura imponer a algunos jubilados un deber adicional de seguir comportándose solidariamente (…) aun cuando en muchos casos eso implique la concreción de un despojo. (…) esa distorsión conceptual del sistema no hace sino solapar o encubrir el desmanejo que significó la falta de una correcta administración de los recursos por parte de las autoridades (…) Buena parte de todos esos desmanejos se concretaron a expensas del financiamiento provisto durante la vida laboral por quienes hoy integran la masa de jubilados, esos mismos a los que ahora se les exige este esfuerzo adicional (…)”. Y es a estos beneficiarios actuales a quienes ahora se les pretende hacer “(…) asumir las consecuencias de la falta de idoneidad o del desmanejo público, imponiéndole un “segundo” esfuerzo contributivo, sustentado en un distorsionado criterio de solidaridad, que no distingue entre quienes ya cumplieron solidariamente con el sistema y quienes no contribuyeron del mismo modo con él (…)” En definitiva, la Ley 10.694 confunde el concepto de la solidaridad intergeneracional con el de la solidaridad entre pasivos -o intrageneracional- lo que determina que la finalidad pretendida de la norma carece de sustento, lo que la torna arbitraria e irrazonable, ergo inconstitucional.

Falta de perspectiva de género.

 En el anterior número expliqué que se ha creado un “aporte solidario”, que implica un recorte de hasta un 20% de los haberes, calculado sobre la acumulación de dos beneficios previsionales [jubilación y pensión] siempre que entre ambos beneficios se supere el tope creado, equivalente a 6 jubilaciones mínimas (Actualmente $102.000) Lo mismo sucede para la acumulación de un beneficio con todo otro ingreso. Detallé además que según la reglamentación de dicha ley los docentes universitarios e investigadores quedan exceptuados del recorte en concepto de “aporte solidario”. Cuando se trate de la acumulación de dos beneficios de la Caja de Jubilaciones (jubilación + pensión), el recorte será de un 20% del haber de pensión, lo que deja entrever una seria deficiencia en el esquema con que la ley en crisis y su reglamentación diseña los recortes, y ello revela una patente falta de perspectiva de género. De acuerdo a los números que la Caja informa en su portal web, de cada 10 pensionados, 8 son mujeres. Además, existe una brecha de ingresos entre hombres y mujeres, que se traduce en términos estadísticos en mayores ingresos en concepto de jubilación para los hombres. Así, mayoritariamente cuando aquellas beneficiarias perciban jubilación y pensión, tendrán mayor ingreso por esta última que por su propia jubilación, lo que se traduce en un mayor aporte solidario en relación con los ingresos totales. De todo lo señalado surge que de una manera muy desproporcionada el recorte en concepto de aporte solidario recaerá en mayor medida y cantidad en mujeres pensionadas. De una manera desproporcionada las beneficiarias mujeres serán las que deban tolerar mayores recortes. La necesidad de adoptar una mirada de género implica el cumplimento acabado de la manda constitucional de adoptar medidas de acción positiva incluyendo medidas legislativas. En efecto, conforme al Art. 75.23 de la Constitución Nacional los Estados deben brindar respuestas legislativas positivas para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto las mujeres, entre ellos la Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer. En el informe de la CEPAL - Serie Asuntos de Género N° 142 titulado “El diseño de los sistemas de pensiones y la igualdad de género... ¿Qué dice la experiencia europea?” Camila Arza expresa: “En general, los países que reducen o eliminan sus pensiones de viudez cuentan con prestaciones básicas que apuntan a ofrecer seguridad económica a las personas mayores independientemente tanto de su situación conyugal como de su trayectoria laboral”. Ciertamente este no es el caso de nuestro país y por ello el Estado provincial no debe desatender esta perspectiva: “En un contexto en que persiste una distribución desigual del trabajo remunerado y no remunerado entre hombres y mujeres, es probable que las pensiones de viudez sigan siendo un componente importante para la protección económica de las mujeres. Dado que las mujeres viven más años y suelen ser más jóvenes que sus cónyuges, el riesgo de viudez es mayor para las mujeres que para los hombres. También es más probable que las mujeres tengan menos derechos jubilatorios propios y dependan de las pensiones de viudez para subsistir luego del fallecimiento del cónyuge” Es por todo lo señalado que advierto con claridad la inconstitucionalidad del Art.58 del Anexo Único del Dec. 408/20, por no haber mediado en su redacción un enfoque de género.

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[1] Cómo afecta al sector docente la reforma previsional de Córdoba. Por Aníbal Paz. Publicado el 03/06/20 en Leyes y Comentarios, Ed. Comercio y Justicia. http:// www.jubilacion-docente.com.ar/2020/06/como-afectaal-sector-docente-la.html

El Tribunal Superior efectúa interpretaciones provisorias y garantiza el núcleo duro previsional

 El Tribunal Superior efectúa interpretaciones provisorias y garantiza el núcleo duro previsional  

 Por Aníbal Paz, publicado el día 10/09/20 en Leyes y Comentarios, Comercio y Justicia.-

El Tribunal Superior de Justicia [TSJ] de Córdoba admitió tres acciones declarativas de inconstitucionalidad promovidas por diferentes sindicatos en las causas “Asociación Trabajadores del Estado (ATE) c/Provincia de Córdoba y Otro”, “Sindicato de Luz y Fuerza de Córdoba y otros c/Provincia de Córdoba y otro” y “Sindicato de Empleados Públicos de Córdoba y otros c/Provincia de Córdoba y otro”. En ellas la admisión de la acción está condicionada a que, una vez finalizado el Aislamiento Social Preventivo Obligatorio [ASPO] los afiliados jubilados de todos ellos confieran mandato a sus respectivos gremios a los fines de que los representen individualmente. Asimismo, efectúa una suerte de interpretación provisoria novedosa de las normas bajo exégesis ratificando en lo sustancial la existencia del núcleo duro previsional, la irretroactividad de algunas disposiciones de la reforma y la pertinencia del recorte en concepto de aporte solidario. Por supuesto, al hacerlo, incurre en contradicciones, y deja zonas grises sin resolver. Veamos pues.

 Lo que resolvió el TSJ

Los superiores dijeron: “los nuevos paradigmas del derecho constitucional y convencional que exigen garantizar la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica), y teniendo especialmente en miras la excepcional situación fáctica que se verifica con motivo de la pandemia que azota al país y al mundo y que ha llevado a las autoridades nacionales a ordenar un aislamiento social preventivo y obligatorio, que ha generado dificultades materiales para acceder individualmente a la Justicia como lo hubieran exigido las reglas clásicas del proceso, consideramos factible, de modo excepcional, reconocer la legitimación activa del sindicato actor, supeditada a la condición de que, una vez finalizada la cuarentena, y dentro de un plazo razonable que, estimamos, puede establecerse en tres meses, cada uno de los afiliados, interesados en continuar la acción, confieran mandato expreso a la asociación para  que los represente individualmente” Además dispusieron el rechazo de las medidas cautelares interpuestas y que “se tengan presentes las pautas interpretativas efectuadas”

Precisiones procesales

  Así, nos encontramos ante lo que podría denominarse una novedosa “tutela provisoria” (¿?), cuyo alcance se desconoce, ya que efectúa una serie de pautas interpretativas, también provisorias, que no queda claro hacia quién están dirigidas, como se verá. El TSJ se ha ocupado además de remarcar que esas interpretaciones no suponen un adelanto de opinión sobre lo que es materia de litigio, lo que se resolverá oportunamente, al analizar el fondo de las causas.

  No estamos ante el caso de una tutela anticipada, ya que ello implicaría la satisfacción inmediata, al menos parcialmente, de las pretensiones de la parte actora, siempre y cuando de la falta de su satisfacción pudiera derivarse un daño irreparable. Tampoco estamos en presencia de tutela cautelar, ya que, como vimos, por un lado la medida cautelar peticionada fue rechazada; y por el otro, este tipo de tutela tiene por finalidad garantizar que lo que oportunamente se resuelva no se torne ilusorio con el transcurso del tiempo, mientras se tramite el litigio. Mucho menos nos encontramos ante una medida autosatisfactiva, ya que esta supone que con su despacho favorable se agotan en sí mismas las pretensiones, tornando innecesaria la sustanciación de un litigio ulterior.

Estamos en presencia de una interpretación provisoria, y agrego parcial, de las normas de la reforma previsional cordobesa de Ley 10.694, que han sido cuestionadas. Dice el TSJ en la parte resolutiva “Disponer que se tengan presentes las pautas interpretativas efectuadas”. Ante esto cabe la siguiente pregunta ¿A quién están dirigidas las mismas? Los sindicatos actores no pueden aplicar esas interpretaciones, sino que en todo caso eso lo puede hacer la autoridad de aplicación, esto es, la Caja de Jubilaciones demandada, la cual ni siquiera a estas alturas ha comparecido en las referidas causas, ni mucho menos contestado traslado alguno. Por otra parte, no imagino a la referida Caja aplicando criterios interpretativos contrarios a los que implementa en la práctica, sin que le resulten obligatorios, y mucho menos de manera general a todos los afiliados de los sindicatos en cuestión. En todo caso, el TSJ debería haber resuelto “Ordenar a la Caja que aplique las pautas interpretativas efectuadas hasta tanto se dicte sentencia de fondo”, lo que sí hubiera supuesto una tutela provisoria, que en el caso no existe. 

Estas interpretaciones tampoco están dirigidas a los trabajadores afiliados a los referidos sindicatos, por cuanto al momento de estas líneas la Caja ya ha aplicado en los casos concretos las modificaciones resultantes de la reforma. Es más, en esos casos probablemente hayan iniciado reclamos administrativos individuales, sin patrocinio sindical, lo que genera dudas en cuanto a si corresponderá proseguirlos individualmente o bien desestimarlos para seguir con la acción colectiva. 

Las Cámaras en lo Contencioso-Administrativo parecen ser las destinatarias de estas interpretaciones provisorias, ya que tienen en sus manos numerosos amparos que resolver. Ahora bien, si se trata de interpretaciones provisorias ¿Qué obligatoriedad puede surgir de ellas? Recordemos que existe la doctrina de la obligatoriedad de los tribunales inferiores de acatar las resoluciones dictadas por los tribunales superiores en casos análogos, a los fines de preservar seguridad jurídica [“Schifrin” Fallos 340:257]. Entonces: ¿están las Cámaras forzadas a seguir esas directrices? En lo más mínimo, toda vez que además de carecer de obligatoriedad por no ser resoluciones definitivas sobre el fondo de la causa, han  sido calificadas por el propio tribunal emisor como provisorias, es decir que aún estás sujetas a ser moldeadas para darle forma definitiva. Estas pautas, en definitiva,  ¿Son un guiño al Gobierno? 

En definitiva, el TSJ razona que dicta esas pautas interpretativas con el “propósito esencial de tranquilizar, y de clarificar provisionalmente la interpretación de la ley y su reglamentación, con lo que se pretende tutelar razonablemente y en principio, los importantes derechos de las personas mayores, la viabilidad del sistema previsional y el interés público en juego, en un momento crítico que afecta a toda la humanidad”. Se elaboran también con “el efecto de preservar el derecho de los justiciables y tranquilizar su espíritu, dentro de ciertos límites”. Como se trata de simples interpretaciones, provisorias, no ejecutables, carece de sentido la frase, ya que no se produce tutela alguna, mucho menos tutela anticipada, como ya se ha dicho. Las partes cuestionan lo interpretado, conforme surge de sus respectivas pretensiones, pero no podrían recurrir ante la Corte Suprema en este momento por no tratarse de una sentencia definitiva ni que pueda asimilarse a tal. 

Desde otro costado la admisión está condicionada a la finalización del ASPO, pero, como todos sabemos, ya estamos desde hace varias semanas en DiSPO, lo que suma un interrogante: ¿el plazo para la admisión definitiva de las causas ya está corriendo?, ¿o en lugar de ASPO debe entenderse emergencia sanitaria? En cualquier caso deberá aclararse.

La legitimación sindical y la crucial importancia de su intervención. 

El TSJ ha merituado que es un “derecho/deber de este tipo de asociaciones de representar los intereses colectivos e individuales de los trabajadores”, pero que en estos casos “no se trata de resolver cuestiones exclusivamente de carácter  colectivo, sino esencialmente de índole patrimonial de carácter individual de cada uno de los titulares de un beneficio previsional” y que para ello se requiere, en los términos de la LAS 23551 el consentimiento expreso de cada afiliado interesado. Es por ello que afirma que si se siguiese una lógica estrictamente procesalista tal vez la legitimación activa de los sindicatos debería haberse desestimado. pero en definitiva se la admite al reconocer que  en las actuales circunstancias se han generado dificultades materiales para acceder individualmente a la Justicia. De ello surge que la intervención sindical ha sido determinante a la hora de permitirse el acceso efectivo a la justicia a sus representados, que de otra manera probablemente no hubieran litigado, con el menoscabo que ello representa para sus derechos e intereses. Asimismo esta afirmación interpela al Gobierno. Recordemos que la reforma fue sancionada en medio de una cuestionada sesión legislativa, mientras la Justicia estaba paralizada, los abogados sin permiso para circular y defender a jubilados, trabajadores y sindicatos, todos los cuales a su turno carecían de posibilidades de ganar la calle para siquiera protestar. Es decir que la reforma se sancionó en contra del sector más vulnerable, en el momento de vulnerabilidad máxima, cercenándose el derecho básico de acceso a la justicia. De allí la importancia crucial que ha tenido el accionar sindical en este aspecto, al propiciar la defensa jurídica de los derechos en juego. 

Lo que ha sido materia de interpretación.

 Sentadas ya las dudas acerca de quiénes son los destinatarios de las interpretaciones provisionales, y la eficacia real de las mismas, corresponde adentrarse en ellas:

• En todos los supuestos de un solo beneficio, se ratifica el llamado núcleo duro previsional: “todo jubilado tiene asegurado el cobro del 82 % del sueldo líquido o neto del activo, sin que corresponda descuento alguno” (...) Ningún otro descuento puede realizarse en estos casos.”

• En cuanto a la nueva metodología para determinar el haber inicial, esta “(...) no debe aplicarse a quienes ya tienen otorgado el beneficio, o estaban en condiciones de obtenerlo, al momento de entrada en vigencia de la nueva ley. (...) De lo contrario, se pondría en riesgo la esencialidad de sus derechos irrevocablemente adquiridos”.

• La misma solución abarca a la determinación de los haberes iniciales de pensión y de las prestaciones por invalidez y edad avanzada, cuyas reformas “no alcanzan a los beneficios ya otorgados, o que estaban en condiciones de ser otorgados”,

• En el caso del haber jubilatorio máximo, ha aclarado el TSJ que no corresponde, en ningún caso, “el descuento adicional del (...) 10 % por superar (en su momento o actualmente) el sueldo del Gobernador(...) por cuanto, en principio, deviene en inaplicable, puesto que debe entenderse que ya está englobado dentro del (...) 18 % de descuento para llegar al(...)82 % del líquido o neto del activo.”

• En lo que respecta a la exclusión de numerosos adicionales que pasarían a considerarse como no remunerativos, el TSJ aclara que: “ (...) si con la aplicación de la nueva ley el objetivo es abonar el referido núcleo duro, es indudable que la viabilidad de los componentes no remunerativos se reduce (...)  de no respetarse dichos requisitos, podría llegar a distorsionar o alterar la proporcionalidad entre los salarios de los activos y las prestaciones de los pasivos” Además aclara que  “(...) los cambios susceptibles de producirse en el futuro con motivo de la nueva ley, no pueden en este aspecto, afectar la modalidad retributiva entonces vigente al momento de acordarse el beneficio previsional pertinente. (...)”

• En lo relativo al diferimiento de la movilidad jubilatoria, el TSJ lo admite hasta que se dicte la resolución de fondo, habida cuenta la complejidad que involucra el estudio de este aspecto.

• Por último efectúa aclaraciones interpretativas en torno al aporte solidario. Lo rechaza, en concordancia con la reglamentación, respecto de la acumulación de beneficios con otros ingresos derivados de actividad docente, de alquileres y arrendamientos, o de cajas profesionales, Por el contrario, lo admite amparándose en la solidaridad en ciertos casos. Por ejemplo, cuando se trata de la acumulación de jubilación y pensión, ambos liquidados por la Caja. También ha dicho:  “(...)Para quienes tienen un beneficio de jubilación acordado por la Caja y pensión otorgada por ANSES u otra entidad previsional adherida al sistema de reciprocidad jubilatorio. Si bien no correspondería admitir disminución alguna del (...) 82 % del sueldo líquido o neto del trabajador activo con relación al beneficio de jubilación obtenido con su trabajo y esfuerzo personal, sin embargo, al no poder efectuarse el descuento del aporte solidario de hasta el (...) 20 % (...) sobre el beneficio derivado o accesorio, por pertenecer a otra jurisdicción, es tolerable, en principio, que se lo aplique sobre el haber liquidado por la Caja,(...)”  La misma solución se da cuando es la pensión la que es liquidada por la Caja. 

Como se advierte, el TSJ interpreta que no es posible aplicar la nueva ley, en ninguno de los puntos conflictivos, hacia los haberes obtenidos, o en condiciones de obtenerse, en virtud de leyes anteriores. Esta interpretación es la consagración de la doctrina Marienhoff, que establece que el derecho previsional se adquiere no al momento del cese, o la solicitud, sino al momento de haber alcanzado los requisitos de ley durante la vida laboral, siendo determinante para que aquella ley sea aplicable, aun cuando sea derogada posteriormente. Esta doctrina tiene su correlato normativo en el segundo párrafo del Art. 161 de Ley 24.241.

En una interpretación errónea, el TSJ primero garantiza el núcleo duro, para acto seguido desestimarlo cuando dice ``Si bien no correspondería admitir disminución alguna del (...) 82 % del sueldo líquido (….) con relación al beneficio de jubilación(….)sobre el beneficio derivado o accesorio, por pertenecer a otra jurisdicción, es tolerable, en principio, que se lo aplique sobre el haber liquidado por la Caja” Es la consagración pretoriana del dicho cordobés “tiene ud razón, pero marche preso”. Es decir, el núcleo es duro, o blando, según el párrafo interpretativo que se lea, lo cual es contradictorio y al mismo tiempo podría llegar a conducir a una sentencia de fondo incongruente. La jubilación en los términos de la Ley 8024 s/Dec. 408/20 constituye el núcleo previsional, pero si hay otro beneficio liquidado por ANSES, aquella jubilación -que renglones más arriba era interpretada como núcleo duro o como un piso imperforable-  puede ser perforada. Vaya dislate. Este aspecto ya lo he cuestionado en una anterior columna en este medio, titulada “El Tribunal Superior pone en duda su propia doctrina del núcleo duro previsional” [19/08/20], a la cual remito.   

Asimismo, pese a que las partes cuestionan el concepto de solidaridad con que la reforma previsional pretende encontrar legitimidad, el TSJ apela a ese principio para fundamentar la tolerancia a los recortes. Nuevamente, remitiré al lector a una anterior columna titulada “La solidaridad mal entendida” [31/07/20]  para no sobreabundar en este espacio sobre el tópico.

El TSJ deja una frase para el asombro: “ En su momento, deberá ponderarse, interpretando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, cómo y con qué intensidad se articula el principio de solidaridad, en función de los derechos adquiridos.”. En pocas palabras se deja entreabierta la puerta para tolerar la vulneración de derechos adquiridos, en base a un erróneo concepto de solidaridad, y, lo que es más peligroso, para establecer una escala de intensidad de las violaciones normativas. Ya se ha dicho hasta el cansancio en estas páginas que los derechos adquiridos en la materia no consienten ni toleran vulneración alguna, por más mínima que ella sea. 

Por otra parte, el TSJ no establece ninguna pauta interpretativa provisoria en relación con la acumulación de beneficios jubilatorios con la actividad en relación de dependencia o de carácter autónomo. 

Conclusiones. 

El Fiscal General en su dictamen ya había resuelto que los sindicatos en cuestión estaban  legitimados  para interponer la acción de inconstitucionalidad de que se trata. Sin embargo, el TSJ efectúa una relación de la causa al sólo fin de la admisión condicional de la demanda, y el rechazo cautelar, adelantando opinión, pese a que remarca que no lo hace. En efecto, sólo en los casos en que existe anticipo de tutela, o tutela cautelar es que debe señalarse que ello no implica un adelanto de opinión. En el caso ha habido anticipo de opinión -que no es anticipo de opinión- pero no anticipo de tutela. 

En definitiva, las pautas interpretativas brindadas por el TSJ, en tanto que no son ni obligatorias, ni ejecutables, ni definitivas, no tendrían ningún efecto práctico, ya que además están cuestionadas por la parte actora, y, a su turno serán cuestionadas por la parte demandada, cada una en la parte que favorezca a su pretensión. Por ende aquellas pautas  no llevarían a “preservar el derecho de los justiciables y tranquilizar su espíritu” lo que alegadamente habría servido de pretexto para su dictado. 

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Profesionales Responsables:

Aníbal Paz – abogado - Mat. Prof.: CAC 1-32556 (Cba) - CPACF T°102 F°454 (BsAs) - CSJN T° 500 F°669 (Fed)

Gabriela Zurita Donda - abogada – escribana - Mat. Prof.: CAC 1-34458 (Cba) - CSJN T° 502 F°465 (Fed)