¿Es
constitucional la pretendida reforma del régimen jubilatorio especial para
magistrados?
Por
Aníbal Paz.
Publicado en Comercio y Justicia, en la edición del 20/02/2020
Continuando con un artículo de
fondo publicado el martes pasado, continuo hoy el análisis de la reforma
previsional, profundizando el análisis sobre un punto polémico: el régimen
jubilatorio especial previsto en la Ley 24018 para magistrados y funcionarios
del poder judicial. En dicha columna, a cuya lectura remito en
aras a la brevedad, se analizaron los requisitos de este régimen especial,
entre otros, y se aclaró que pese a una percepción generalizada no nos
encontramos ante un régimen de privilegio, sino ante uno de caracteres
especiales.
Conforme al Dec. 56/19, enmendado
por Dec. 66/19, quedó establecido que los Regímenes de Jubilaciones de Diplomáticos
y Magistrados serían modificados. Precisamente el día 14/02/20
ingresó un proyecto de ley al respecto, que es el que analizaré a continuación.
Debo aclarar como primera medida que, a diferencia de la fórmula de movilidad
general, suspendida por ley 27541 aquellos regímenes de momento no han visto
suspendida la movilidad de sus beneficios, que continúa atada a la evolución
salarial del cargo base considerado en el cómputo del haber inicial.
Las modificaciones propuestas al régimen de
Magistrados
Ø
Reducción del ámbito subjetivo de
aplicación. Se proyecta reducir el alcance del personal
judicial que puede acceder al régimen especial en cuestión. De prosperar el
proyecto quedarían al margen del mismo los prosecretarios, los jefes de
despacho y otros cargos menores, para escándalo del sector sindical, toda vez
que estas categorías forman parte de su universo de afiliación. Por otra parte,
achicar la base de aportantes al régimen hace flaco favor al argumento de la
auto-sustentabilidad del régimen que se proclama como objetivo del proyecto.
Por otra parte, reducir el ámbito subjetivo de aplicación implica desconocer el
mayor esfuerzo contributivo que vienen realizando quienes en lo sucesivo
quedarían privados del régimen.
Ø
Edad Jubilatoria:
se pasaría a una edad unificada para ambos sexos en 65 años. Este punto
no merecería mayores reparos, por cuanto los magistrados normalmente continúan
trabajando hasta haber excedido largamente la edad jubilatoria actual [60].
Existen casos emblemáticos como el del Ministro de la Corte suprema Fayt, casi
centenario. Desde otro ángulo, la realidad demográfica actual, y la proyectada,
implican que más temprano que tarde todos los regímenes deban ir hacia la
modificación de la edad, y hacia su unificación, so pena de ser insostenibles.
Debe remarcarse el hecho que ya la edad jubilatoria ha sido objeto de extensión
hasta los 70 en otros regímenes, aunque por el momento de manera voluntaria.
Así, tenemos el régimen de los docentes universitarios de ley 26508 y el Art.
252 de la Ley de contrato de trabajo 20744 que van en esa línea. De más está
decir que se ha reabierto el debate sobre la edad jubilatoria a raíz de este
proyecto. De prosperar este punto sería un antecedente más que permitiría en un
futuro no muy lejano avanzar en ese mismo sentido en todos los demás regímenes
jubilatorios.
Ø
Aportes personales: actualmente los beneficiarios de
este régimen aportan el 12% de sus haberes, sin límite, es decir que no está
sujeto a una base imponible máxima, tal como el resto de las jubilaciones. Este
aporte ilimitado, atado al salario, es uno de los argumentos centrales de
quienes sostienen la defensa del régimen especial, por tener sustento en el ya
citado principio de mayor esfuerzo contributivo, junto a la proporcionalidad,
sustitutividad e integralidad que rigen en materia previsional. El proyecto
pretende elevar los aportes personales hasta un 18%. En diversos medios se ha
dejado trascender que este punto podría ser aceptado, en el marco de una
negociación, sin mayores contratiempos.
Ø
Servicios requeridos: se pasaría a un mínimo 30 años de
servicios, dentro de ellos se requieren 20 años en el en el poder judicial, y como
mínimo 10 años de servicios continuos o 15 discontinuos en el ejercicio de
alguno de los cargos incluidos en el régimen. Si no se cumplen estos
requisitos, se aplicaría el principio de prorrata
tempore entre los servicios prestados bajo diferentes regímenes
Ø
Haber inicial: en lugar del 82% del ultimo cargo,
el computo del haber inicial se haría sobre la base del promedio de los últimos
10 años. Claramente esto sería ampliamente rechazado por todo el sector, ya que
implicaría una perdida intolerable.
Ø
Movilidad: El haber será móvil, pero el
proyecto de ley no explica bajo que índice o fórmula, lo que encierra el grave
peligro de que la selección de un mecanismo de actualización se haga por vía
reglamentaria, y resulte deficiente, quebrándose la lógica de mantener en la
pasividad la sustitutividad y la proporcionalidad ya señaladas.
Ø
Pensiones:
el haber de pensión pasaría del 75% al 70% del haber que le
correspondería al causante.
Ø
La
solidaridad declamada no alcanza a
todos, en tanto que Presidentes, Vicepresidentes y los miembros de la Corte Suprema quedan
fuera del alcance del recorte que supone este proyecto de Ley. Resulta comprensible
que este punto haya generado infinidad de suspicacias y todo tipo de teorías
conspirativas.
Análisis.
El primer punto a considerar,
el más evidente, es el de la intangibilidad
de las remuneraciones de los magistrados [Art. 110 CN], que trasciende a los
trabajadores activos y se proyecta hacia los pasivos. Mal que, pese a algunos,
el principio señalado funciona como garantía de independencia del poder judicial, y representa un obstáculo
constitucional al proyecto de ley sub
examine. La intangibilidad impediría que el proyecto se aplique a quienes
actualmente están incorporados al régimen como trabajadores activos y futuros
beneficiarios: tan sólo podría aplicarse a los futuros ingresantes a los cargos
comprendidos, en un escenario que replicaría la imposición del impuesto a las
ganancias a los nuevos miembros del poder judicial, no así a los antiguos.
Tampoco pude aplicarse, por
principio general, retroactivamente
a quienes están ya jubilados o pensionados, pero ese principio se ha visto
claramente vulnerado, por ejemplo, en las últimas dos reformas de la movilidad
de leyes 27426 y 27541, con la consecuente saga de demandas judiciales.
En cuanto a las altas remuneraciones del sector se ha
dicho que, por un lado, los exorbitantes salarios que mediáticamente se han
tomado como ejemplos extremos, en realidad incluyen un 40% de aumento por
suplemento de zona patagónica y/o suplementos funcionales por ejercicio de
funciones electorales. En el resto de las remuneraciones del sector -claramente
muy superiores a los salarios más altos de cualquier otro asalariado- tienen
sustento en: la relevante función
que se cumple para la sociedad; la alta
especialización que se requiere; por por la misma garantía de independencia del poder judicial que teóricamente
sólo sería posible con salarios elevados; y porque se exige una exclusividad en las tareas (No es
enteramente cierto que los magistrados no puedan ejercer otras funciones, ya
que pueden ejercer la docencia universitaria. Fuera de esa excepción, si,
tienen una dedicación exclusiva).
En lugar de enfocarme en lo desmesurado de
esas remuneraciones prefiero enfocar
el asunto desde otro ángulo. ¿Cómo es
posible que exista una brecha salarial tan descomunal entre un profesional
altamente capacitado que ejerce funciones muy relevantes para la sociedad con
dedicación exclusiva, como los magistrados, y otros profesionales también
altamente especializados, que cumplen una función tan o más relevante para la
sociedad, y también lo hacen en carácter exclusivo? Me refiero, claramente,
a los salarios de Investigadores y
científicos, y de docentes
universitarios. No podrá negarse la alta especialización de estos dos
sectores, ni la función tan relevante que cumplen en nuestro país. Muchos de
ellos ejercen sus funciones con dedicación exclusiva, sin percibir por ello
salarios acordes. Por caso, el Art. 41
del CCT homologado por el Dec. 1246/15 establece un adicional a la efectiva y excluyente dedicación a la docencia
universitaria, y, sin embargo, hasta el momento nunca se ha asignado una
partida presupuestaria para cubrir ese adicional. En definitiva, en lugar de
criticar lo alto de ciertas remuneraciones, prefiero hacer un llamado desde este lugar para que se revisen las
remuneraciones de otros sectores tan o más importantes que los magistrados. No
debería existir semejante brecha salarial.
En miras a recortar este régimen
que técnicamente no es privilegiado, pese a que así es percibido, es que se ha
avanzado con este proyecto que tiene numerosos
reparos constitucionales. Se ha advertido también que ha habido ausencia de
participación en su elaboración de los estamentos y sindicatos involucrados.
Algunos puntos podrían acordarse en el marco de alguna negociación sectorial,
como el aumento de la edad jubilatoria y los aportes, no así con respecto a la
forma del cálculo del haber inicial, lo que supondría una merma sustancial, y
una afectación de derechos.
Resulta
oportuno resaltar que la Convención Interamericana Sobre Protección De Los
Derechos Humanos De Las Personas Mayores mediante Ley 27360 incluye
conceptos como el de seguridad económica. Asimismo, en su Art. 9 la
convención expresa que “se
entenderá que la definición de violencia
contra la persona mayor comprende, entre otro tipo de abusos, incluso el financiero y patrimonial (…) que tenga
lugar dentro o fuera del ámbito familiar o (…) que sea perpetrado o tolerado por el Estado o sus agentes (…)”. Francamente vistas las dos últimas reformas previsionales, podríamos hablar de abuso y violencia estatal en contra de los
adultos mayores, en tanto que se ha
afectado su seguridad económica. Si a
la luz de esta norma vigente desde 2017 analizamos retrospectivamente la
historia normativa en materia previsional, y sus consecuencias judiciales,
podemos advertir que existe, desde hace décadas, un abuso estatal sistemático para con nuestros adultos mayores.
“La emergencia económica
transitoria declamada y la necesidad de solidaridad no serían óbice para
la declaración de inconstitucionalidad de las normas en juego”,
toda vez que el concepto mismo de emergencia, por haber sido utilizada hasta el
hartazgo en nuestro país, se ha ido deshilachando y ha perdido todo
significado. Por caso podemos ver el Art. 1 de ley 20628, o el Art. 2 de Ley
27.260, y en numerosos antecedentes que por cuestiones de espacio no puedo
citar aquí. Por lo tanto “no [resulta] suficiente que el Estado declare la
emergencia y la aplique a un solo sector, el más vulnerable”. Así, por caso se ha dicho: “(…)Los decretos que
tomaron en consideración la grave crisis económica y social y tienen el
declarado propósito de atender en primer lugar las necesidades más urgentes (…)
en modo alguno podrían llevar a convalidar una postergación indefinida de
aquellos que no se encuentran en el extremo inferior de la escala de haberes,
ni a admitir graves deterioros de su jubilación que la amplitud de facultades
que se han reconocido para organizar el sistema debe entenderse condicionada a
que se ejerciten dentro de los límites razonables, o sea, de modo que no se
hieran de manera sustancial los derechos emergentes de la seguridad social.”
[CSJN, “Badaro 1”, 2006].
En definitiva, como fuere, se ha
llegado a determinado nivel de remuneraciones en el sector de magistrados, y se
efectúan aportes sin límite sobre ellos. Por lo tanto, en virtud de los ya
citados principios de esfuerzo contributivo, proporcionalidad, sustitutividad,
progresividad, e integralidad, los
haberes jubilatorios del sector no pueden verse morigerados sin daño a los
preceptos constitucionales y convencionales que les dan origen a esos
principios. Por el principio de progresividad y el de seguridad económica,
cuando se ha llegado a determinado nivel de cobertura resulta regresivo, ergo
inconstitucional, ir hacia un régimen que prevea haberes jubilatorios menores,
máxime cuando se viene aportando para su obtención. Por cierto, estos mismos principios se aplican a todos
los jubilados, no sólo a este sector acomodado. Pero justamente, pese al
clamor popular/mediático por recortar los beneficios que con razón se perciben
desmesuradamente elevados, el planteo debe ser jurídico, y esos principios
también resultan aplicables al sub lite,
y, en razón de ello, no podrán ser desconocidos.
Así las cosas, si prosperase este
proyecto, resulta esperable una oleada de litigiosidad. Al respecto debe uno
preguntarse: ¿Quién juzgará?
Ciertamente todos los magistrados
podrían ser fácilmente recusados por tener interés en el pleito [Art. 17
inc. 2 CPCCN]. No resultará sencillo
encontrar conjueces expertos en la materia, sin interés en el resultado del
pleito ni vínculos partidarios, y con credenciales ampliamente aceptables.
A modo de
conclusión, “Existe un entramado
jurídico en nuestro ordenamiento que deja poco margen de maniobra para la
restricción válida de derechos de la seguridad social en un grupo vulnerable
como son los adultos mayores”, sean estos de ingresos bajos, medios o
altos, toda vez que las normas no distinguen. “(…) Cualquier restricción de
derechos será medida a la luz de la prohibición de regresividad en materia de
derechos humanos, entre otros aspectos. Las intenciones anunciadas, si no son
legisladas y reglamentadas tal como acabadamente permite el bloque de
constitucionalidad, serán objeto de escrutinio judicial, y ello a su turno
tensará una vez más la delgada cuerda que sostiene precariamente el sistema en
su conjunto(…)”.
Notas:
Artículos Relacionados:
REGÍMENES JUBILATORIOS DOCENTES Y ESPECIALES:
Estudio Aníbal Paz _ Gabriela Zurita -
Abogados
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Profesionales Responsables:
Aníbal Paz - abogado Mat.
Prof.: CAC 1-32556 (Cba) - CPACF T°102 F°454 (BsAs) - CSJN T° 500 F°669 (Fed)
Gabriela Zurita Donda - abogada
- escribana Mat. Prof.: CAC 1-34458 (Cba) - CSJN T° 502 F°465
(Fed)
Así, la mencionada resolución en
su Art. 1° dice: “Determínase que a partir
del 1° marzo de 2020, se actualizarán conforme la variación de la Remuneración
Imponible de los Trabajadores Estables (RIPTE) correspondiente al tercer
trimestre del año 2019, los siguientes conceptos: (…) d. Las prestaciones
previsionales otorgadas a los investigadores
científicos y tecnológicos a que se refiere la ley N° 22929 y sus
modificatorias, en el marco del decreto
N° 160 de fecha 25 de febrero de 2005”.
En definitiva, investigadores y científicos recibirán
9,38%, que surge de la evolución del RIPTE en el tercer trimestre de 2019
(julio: 4,1; agosto: 1,9%; y septiembre: 3,2%). De todas maneras, por lo
explicado antes, se debe hacer notar que,
con la fórmula previa, actualmente suspendida, hubieran recibido un aumento de
11,5%. Con respecto al tope por
haber jubilatorio máximo la normativa analizada generará distorsiones: el tope se moviliza según
índice de movilidad general (3,76%) mientras que las jubilaciones de
investigadores aumentarán en mayor proporción (9,48%). Las jubilaciones de
investigadores siempre estuvieron “topeadas”, pero la evolución de esos
parámetros fue proporcional a la evolución del haber, antes de la última
reforma. En esta reforma como las jubilaciones suben por encima de lo que sube
el tope, entonces habrá mayores retenciones por ese concepto, para quienes se
encuentren alcanzados. Cabe recordar que el
haber jubilatorio máximo a partir del 1de marzo es de $106.934,71. El mismo
tope, y por ende la misma distorsión se observará en la acumulación de haberes (jubilación + pensión). No debe confundirse
el régimen de investigadores original de ley
22929 con el del Dec. 160/05, ya
que sólo el primero de ellos mantiene una pauta de movilidad propia, que se
obtiene únicamente por medio de sentencia judicial.
