El Tribunal Superior pone en duda su propia doctrina del núcleo duro previsional
Por Aníbal Paz. Publicado el 19/08/20 en Leyes y Comentarios. Comercio y Justicia
La semana pasada se conoció que el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba [TSJ] admitió el tratamiento de siete a
Para así resolver el TSJ elaboró
algunas justificaciones que son verdaderamente paupérrimas. Máxime cuando días
antes la Cámara en lo Contencioso Administrativo n° 3 [CCA3] de la Ciudad de
Córdoba resolvió el fondo de una causa, por el sentido inverso. La citada CCA3,
hace en la causa Barletta un pormenorizado análisis de la doctrina del núcleo duro previsional, derivada del Fallo Bossio
del TSJ. El análisis es tan preciso, tan profundo, y sobre todo tan certero,
que el propio TSJ debería hacer propias sus consideraciones cuando resuelva el
fondo de las causas que le han sido sometidas.
Lo que resolvió el TSJ
Para rechazar las medidas cautelares
peticionadas, que perseguían el objetivo de eludir el recorte en concepto de
aporte solidario para quienes perciben doble beneficio de la Caja, el TSJ argumentó que la teoría del núcleo
duro previsional sólo aplica en relación “al
beneficio de jubilación obtenido con su trabajo y esfuerzo personal” y que
la misma no aplica “con relación a la pensión, beneficio previsional derivado y
secundario, por el cual no hubo una prestación laboral efectiva, y que se
obtuvo por haber compartido parte de la vida con las personas titulares de los
derechos”
Así, expresó que sobre quienes
acumulan un doble beneficio (jubilación y pensión) y en la medida en que la
suma total de ambos supere los $ 102.000: “de
manera provisional y hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión, se admita
el descuento de hasta el 20 % en concepto de aporte solidario establecido por
la Ley n° 10694”. Más aún: “cuando no
puede efectuarse el descuento del aporte solidario de hasta el 20 % sobre el
beneficio derivado o accesorio por corresponder a otra jurisdicción (a la
ANSES, por ejemplo), es tolerable, en principio, que se lo haga sobre el haber
liquidado por la Caja. En tales casos deberán percibir el 82 % del sueldo
líquido o neto del activo, o el porcentaje pertinente en caso de pensión, con la
deducción de hasta el 20 % sólo del haber provincial (nada sobre el nacional),
por razones de solidaridad y por tratarse de personas que perciben un doble
beneficio”.
Claramente, las afirmaciones precedentes han sido descontextualizadas y aparecen
frente al caso bajo análisis como dogmáticas, sin basamento alguno, y, lo que
es peor, claramente contrarias a derecho. En efecto, el Art. 57 de la
Constitución Provincial señala expresamente que las pensiones también son irreductibles. Ciertamente podemos leer:
“El Estado Provincial, en el ámbito de su
competencia, otorga a los trabajadores los beneficios de la previsión social y
asegura jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la
remuneración del trabajador en actividad. (…)”.
El texto constitucional literalmente
y con absoluta claridad establece que las pensiones son irreductibles. Sin embargo,
de lo decidido por el TSJ se extrae la conclusión que el núcleo duro
previsional sólo se aplica a las jubilaciones, y, por ende, las pensiones
podrían verse reducidas en hasta un 20%. ¿Pero de donde sale semejante
conclusión?
Llegados a este punto cabe señalar
que las pensiones, sean derivadas o directas, se basan en la tasa de
sustitución de ley (75% antes de la reforma, actualmente 70%), sobre la
jubilación que tenía el causante, o la que le hubiera correspondido,
respectivamente. En ambos casos esa
jubilación ha sido calculada sobre porcentaje legal (82%) sobre la remuneración
líquida del activo (Conforme Ley 10.333, que a su turno está a la espera de
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Pipino,
sobre la que volveré más abajo). En definitiva, la jubilación que sirve de base para la determinación del derecho de
pensión ya constituye el núcleo duro previsional. A esa jubilación se la reduce
hasta el 70% para determinar el haber de pensión es por ello que una vez así
determinado el haber de pensión ya resulta irreductible.
Entonces hay que decir que el núcleo duro previsional está conformado
por:
⮚
En las jubilaciones, sobre el 82% del salario liquido o neto del
trabajador activo.
⮚
En las pensiones directas, como el 70%, de la jubilación que
hubiera correspondido al causante, calculada a su vez sobre la base del 82% del
salario liquido o neto que venía percibiendo el causante.
⮚
En las pensiones derivadas,
como el 70%, de la jubilación que venía gozando el beneficiario causante. A su
vez, la jubilación que venía gozando el causante fue recalculada a la luz de
las últimas reformas previsionales para que refleje, precisamente, el 82% del
salario liquido o neto del trabajador activo.
⮚
Las jubilaciones y pensiones determinadas conforme a lo señalado
en los puntos precedentes son irreductibles
En definitiva, la pretensión de denegar la medida cautelar basada en una errónea e
ilógica conclusión derivada de la doctrina pretoriana del núcleo duro
previsional resulta inadmisible, siendo que la norma en cuestión, esto es el
Art. 57CP, claramente establece que las pensiones son irreductibles. Más
aún, los beneficiarios de pensión
adquirieron su derecho conforme a la norma vigente a la fecha del fallecimiento
del causante [Art 75 Ley 8024 to s/Dec. 40/09, que no fue afectado por la
reforma de Ley 10694]. Para entonces no existía el régimen de incompatibilidad
por acumulación de beneficios que viene a crear esta reforma. Por ello, no
puede tolerarse que las mismas sean reducidas por aplicación del aporte
solidario que es cuestionado, y menos aun cuando se reducen ellas en base a un erróneo concepto de solidaridad, que
también está cuestionado.
Recordemos que la reforma se
estructura en base a una invocación a la solidaridad previsional pero de forma
equivocada, pretendiendo que esta sea solidaridad intrageneracional, cuando la doctrina y la jurisprudencia de manera
pacífica admite que el sistema previsional se asienta en un claro concepto de
solidaridad intergeneracional. Vale repasar aquí algunas conclusiones de un
trabajo elaborado con anterioridad: “la reforma previsional cordobesa, sostenida
retórica y estructuralmente en un erróneo concepto de solidaridad, es
arbitraria, ergo inconstitucional” En efecto, “las normas bajo cuestionamiento
se apartan claramente de los criterios objetivos, lógicos y racionales puesto
que parten de una falsa premisa o base que le sirve de sostén: la solidaridad.
Resultando falaz la columna vertebral donde se sostienen esas leyes, entonces
toda la estructura normativa montada a su alrededor se cae, por arbitraria, en
tanto carece de fundamentación racional, objetiva y lógica, y de allí su
palmaria inconstitucionalidad.
[1]
Lo que resolvió la Cámara en la causa Barletta
En el apartado XIV de las consideraciones la CCA3 se
pregunta: ¿Cuál es el derecho que adquirieron
los actores al amparo de la legislación anterior? Inmediatamente despeja el
interrogante afirmando que: “el derecho adquirido al amparo de la
legislación anterior es a percibir el 82% móvil del haber líquido del activo,
en el primer caso; y el 75 % de dicha base, en el segundo.
Ello dispara a su vez otra pregunta: ¿la protección constitucional
así delimitada abarca a cada uno de los beneficios de un mismo titular en forma
independiente? ¿puede alterarse tal proporción mediante un nuevo régimen de
compatibilidad? Para responder a esta, la CCA3 decide acudir a los
principios de derecho adquirido, razonabilidad, seguridad jurídica, confianza legítima de
los ciudadanos [entendida ésta como la garantía de
la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de
las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes progresividad] y progresividad para efectuar el control de razonabilidad de la norma
cuestionada
Así la CCA3 llega a la conclusión
que “la
solidaridad que predica la demandada, y que se traduce, conforme los
principios de justicia distributiva,
en que los que más tienen deben contribuir al sostenimiento de los que menos
tienen; o en la contribución o resignación de algunos en pos del bien común,
aun analizándola desde lo intrageneracional, no le es exigida a la totalidad de los beneficiarios del sistema que se
encuentran en idéntica o mejor situación que los actores, tomando como
parámetro a tal fin el monto total de ingresos abonado por la Caja, ya se trate
de un único o varios beneficios. La afirmación de la accionada en cuanto a
que los alcanzados por la norma en cuestión no se encuentran en igualdad de
condiciones con el resto de los beneficiarios sólo porque cuentan con dos
beneficios o ingresos ajenos al sistema, carece
de sustento a los fines de justificar la equidad que predica de la normativa, y
resulta contradictoria con su propio argumento relacionado tanto con la
invocada “justicia distributiva” como con el fundamento en que sustenta la
norma, cual es, la contribución de aquellos que perciben mayores ingresos.
Ello, insistimos, si se tiene en cuenta que beneficiarios que cobran un solo
beneficio perciben ingresos superiores a los de los accionantes en autos”
En definitiva el tribunal entiende que “el
art. 35 de la Ley N° 10.694 violenta la garantía constitucional de igualdad,
estableciendo una discriminación
irrazonable para aquellos que adquirieron su derecho a percibir dos
beneficios en total compatibilidad en forma previa a su dictado; que incumple, por otra parte, el objetivo tenido en cuenta por la propia
norma legal.”
En otro apartado, siguiendo la línea
ya expresada, la CCA3 analiza que: “Si
bien es factible reconocer amplias facultades cuando se trata de medidas cuya
aplicación regirá para el futuro y que tienen fundamento en el bien común y la
sustentabilidad del sistema, como la analizada, el criterio debe ser
restrictivo si tienen por resultado volver sobre el pasado modificando
situaciones de hecho, en forma tal que importen sacrificios por demás gravosos
y que impliquen la supresión de esos derechos ya adquiridos” Así, “las reglas que sobre compatibilidad en el
goce de prestaciones previsionales introduce la Ley N° 10.694, no sólo producen
la disminución de la cuantía del haber, sino que solapadamente pretenden
desconocer los elementos integrativos de los respectivos status previsionales
adquiridos por los actores”. Concluye el apartado la Cámara afirmando con
total claridad que “el límite objetivo de la compatibilidad prevista en la normativa,
implica para los accionantes la violación de los principios de movilidad,
irreductibilidad, proporcionalidad e integralidad analizados; ya que, en los
hechos, el porcentaje de pensión que pasarán a percibir se encontrará muy por
debajo del garantizado por nuestra Carta Magna.
Ausencia de Perspectiva De Género en la Reforma Previsional
cordobesa.
Un aspecto muy relevante de esta reforma previsional es su patente
ausencia de perspectiva de género, en su formulación y en su aplicación. En una columna anterior en este
medio yo ya había adelantado el tema. En el fallo Barletta la CCA3 vuelve
sobre el tópico.
En efecto, adelanté que: “En
definitiva, al reglamentarse el Art. 58 de Ley 8024 to s/dec. 407/20 no ha mediado ningún análisis desde
la perspectiva de género, y por ello es
que de una manera desproporcionada
las beneficiarias mujeres serán las que deban tolerar mayores recortes, en
cuanto a cantidad, en cuanto a monto del recorte, y en cuanto a porcentaje
sobre el total de sus ingresos”[2].
La Cámara introduce el tema de la siguiente manera: “Una referencia aparte nos merece la
calificación de “subsidiario y accesorio” del haber de pensión respecto del de
jubilación que se realiza en el Dcto. N° 408/2020 y que pretende justificar la
procedencia del recorte del 20% de los haberes de pensión, en el caso en que el
titular goce de dos beneficios. El carácter que la norma le atribuye a los
haberes pensionarios carece de sustento
lógico, legal o real alguno. Nótese que, en muchos casos, el haber de pensión constituye el ingreso principal del
beneficiario, en familias donde el causante era el principal sostén
económico, y si bien el porcentaje pensionario es sustancialmente menor, aun así,
el monto resultante es mayor al beneficio jubilatorio propio del afiliado”
Continúa analizando que “si bien el beneficio no nace del propio
trabajo; sí integra el concepto de “previsión” propio del sistema, ya que, como
dijimos, constituye una de las
contingencias para las que el causante en actividad, realizó los aportes
correspondientes, en el marco de la solidaridad intergeneracional, a fin de
gozar sus beneficios tanto él como quienes de él dependieran.” De allí
que los magistrados intervinientes descartan de plano el carácter de
subsidiariedad y accesoriedad que la norma pretende darle a la pensión, haciendo
se notar que existe una gran distancia entre las pensiones contributivas como
las que se analizan, de aquellas no contributivas o meramente graciables.
Y enseguida la CCA3 aclara que desde
otro ángulo “la interpretación de la
norma legal debe estar en sintonía con la evolución
de la sociedad y de las estructuras familiares que se han dado a lo largo
del tiempo. Así, si bien en algún momento pudo entenderse que “estar a cargo
del causante” equivalía a no tener ingresos propios, tal como era costumbre en
la familia patriarcal, donde sólo el
padre obtenía ingresos para la familia, con
el correr de los años la mujer comenzó a generarlos, evolucionando de tal
manera que se ha llegado a equiparar o aun superar los producidos por el varón;
pudiendo sostenerse que hoy en día la economía familiar, en general, no depende
del ingreso de uno solo de sus integrantes, sino que todos colaboran mutuamente
a tal fin”.
Concluye el tópico afirmando que “el nivel de vida alcanzado por el
beneficiario, y que el régimen previsional pretende resguardar, comprende tanto
los ingresos correspondientes a su propia jubilación, como aquellos derivados
del fallecimiento del causante, que integran su beneficio de pensión, en su
conjunto. Dicho en otras palabras, para
el sostenimiento del núcleo familiar, el beneficiario y el causante,
contribuían mutuamente con el producido, primero de sus haberes en actividad, y
luego del importe de su jubilación; siendo su nivel de vida acorde al aporte
conjunto de ambos”.
La Corte Suprema y la causa Pipino
Mientras los fallos comentados se
conocían, la causa Pipino, radicada actualmente en la Corte Suprema [CSJN] tuvo un
movimiento después de mucho tiempo. La parte actora denunció como hecho nuevo
la sanción de la Ley 10.694, en tanto que viene a operar retroactivamente sobre
los haberes jubilatorios de la actora, imponiéndose una nueva reducción sobre
los mismos, afectándose la proporcionalidad que debe existir entre los salarios
del activo y los haberes del pasivo
Recordemos que la causa Pipino
versa sobre modificación, también retroactiva, efectuada por la Ley 10.333 al
art. 46 de la Ley 8024 (T.O. s/Dec.40/09). La
Ley 10.333 estableció que el haber jubilatorio se calcula sobre el 82% del
haber neto [deducido el 11% de aportes personales] sobre el promedio de los
últimos 48 meses. La reforma de ley 10694 establece que dicho promedio será
sobre los últimos 120 meses, sobre una base remuneratoria menor, ya que ciertas
sumas pasarán a considerarse no remunerativas, y deducido el aporte personal
que corresponda, que según los sectores puede variar entre el 11% y el 18%.
Lo que la parte actora pretende es
que la CSJN al resolver Pipino, lo haga conforme a las circunstancias
reinantes al momento de dictar sentencia, de acuerdo a la jurisprudencia de la
propia Corte que así lo admite. Es decir que al resolver sobre la validez
constitucional de la Ley 10333, lo haga también sobre la validez de la Ley
10.694, ya que versa sobre el mismo problema, profundizándolo.
Repasemos entonces que la
jubilación:
a) Conforme Ley 8024, se calculaba como
el 82% del último salario bruto del trabajador
b) Conforme Ley 9504, se calculaba
sobre el promedio de los últimos 48 salarios brutos del trabajador
c) Según Ley 10.333, se calculaba sobre
el promedio de los últimos 48 salarios netos del trabajador
d) Por último, de conformidad con la
Ley 10.694, se calcula sobre el promedio de los últimos 120 salarios netos del
trabajador
Cualquier persona puede advertir el
notorio descenso en la cobertura de la contingencia con el mecanismo
decreciente señalado, que en los últimos 11 años ha ido recortando cada vez más
los haberes iniciales, de manera claramente regresiva. Por lo tanto, si prospera la causa Pipino, podría operar como una suerte de per saltum, si es que se aviene la CSJN a pronunciarse sobre la Ley
10.694
Conclusiones
Ciertamente la concepción de la
Cámara sobre la materia es la que comparto, y la que debe servir de guía al TSJ
a los fines de la resolución de las causas de fondo que tiene a su cargo. La Cámara ha cumplido la valiosísima labor
de efectuar una detenida y pormenorizada exegesis de la doctrina Bossio a la luz de la Ley 10.694 y ha
concluido, con prístina claridad, que la reforma está viciada, y lo ha
hecho en consonancia con los argumentos que han esgrimido todos los afectados
en diversas acciones de amparo que le ha tocado resolver.
El TSJ estableció el límite en Bossio, y aunque queda claro que ya no
hay más margen para seguir reduciendo las prestaciones, el TSJ ha enviado una
pésima señal en ese sentido, mientras que la Cámara ha entendido precisamente
que el limite ya se ha vulnerando. Sólo un elaborado y sesgado malabarismo
argumentativo podría llegar a justificar tamaña regresión. El TSJ aún está a tiempo de plantarse ante el Gobierno provincial,
sostener su doctrina del núcleo duro previsional y conservar su prestigio y
credibilidad.
[1] La solidaridad mal entendida Por Aníbal Paz. Publicado el 31/07/20 en Leyes y Comentarios, Ed. Comercio y Justicia.- http://www.jubilacion-docente.com.ar/2020/07/la-solidaridad-mal-entendida_18.html
[2] Análisis De La Reglamentación De La Reforma Previsional De Córdoba. Por Aníbal Paz. Publicado el 24/06/20 en Leyes y Comentarios, Ed. Comercio y Justicia.- http://www.jubilacion-docente.com.ar/2020/06/analisis-de-la-reglamentacion-de-la.html
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