La modificación del derecho a
la PBU impacta en el Derecho Laboral, Sindical y Previsional. Implicancias del
reconocimiento de hijos y de las tareas de cuidado.
Paz, Aníbal en Derecho
Previsional: reconocimiento de aportes por tareas de cuidado: aspectos teóricos
y prácticos. Silvina Verónica Arcaro... [et al.] ; dirigido
por Silvina Verónica Arcaro. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires :Albremática, 2021.Libro digital, EPUB
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Semanas atrás se sancionaba el
Dec. 475/21 que modifica los requisitos de acceso a la Prestación Básica Universal
(PBU), mediante la incorporación del art. 22 bis a la Ley 24.241, a través del
cual se incluye el reconocimiento de hijos y de tareas de cuidado a los fines
de que la mujer o persona gestante o adoptante tenga mejor acceso a las
prestaciones de la seguridad social. Ahora bien, al modificarse la
forma de computar el derecho a la PBU, indirectamente se está modificando el
alcance del Art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo [LCT], que a su turno
remite al art. 17 inc. a) de la Ley 24.241.
Además, el mencionado decreto
incorpora sustanciales modificaciones a los fines de la consideración
de la regularidad de aportes, en lo que tiene que ver con el Retiro Transitorio
por Invalidez [RTI] y las Pensiones, por la vía del reconocimiento
de licencias por maternidad, adopción y excedencia.
Adelantándome a algunos de los
problemas que serán objeto de tratamiento infra, advierto que este
reconocimiento pone un improcedente límite al carácter mejorativo de los
Convenios Colectivos de Trabajo [CCT]; y en algún punto restulta contraria o a
lo dispuesto en la Ley de Matrimonio Igualitario [LMI] 26.618 y la Convención
Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer.
Nada puede objetarse al rumbo
general del decreto en cuestión, que apunta hacia el mayor y mejor
reconocimiento de los derechos de mujeres madres, adoptantes y personas
gestantes, pero ese rumbo está, de momento, plagado de omisiones, que
generarán un sinnúmero de problemas jurídicos, y seguramente numerosas reformas.
Las medidas de acción positiva que se han tomado en este caso solo resaltan las
omisiones, ya que el universo alcanzado por el reconocimiento es verdaderamente
muy inferior al que se hubiera llegado, de haberse sancionado la norma luego de
un adecuado tratamiento. Así es que pretendo hoy aquí señalar algunos
de los problemas normativos que nos plantea el Dec. 475/21.
Cambios en el derecho a la PBU
para mujeres madres, mujeres adoptantes y personas gestantes.
El Dec. 475/21 permite a la
mujer o la persona gestante:
● Computar 1 año de
servicio por cada hijo que haya nacido con vida.
● Computar 2 años
de servicio por cada hijo menor de edad que sea adoptado.
● Computar 1 año de
servicio adicional por cada hijo con discapacidad, que haya nacido con vida o
haya sido adoptado que sea menor de edad.
● Computar
2 años de servicio adicionales por cada hijo que haya nacido con vida o haya
sido adoptado que sea menor de edad, en la medida que por este hijo haya
accedido a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social [AUH] por el
período de, al menos, 12 meses continuos o discontinuos.
De lo expuesto surgen diversos
escenarios, a través de los cuales pueden llegar a reconocerse hasta 5 años
por cada hijo, como se observa en el cuadro a continuación:
|
CONTINGENCIA CONTEMPLADA
|
AÑOS RECONOCIDOS
|
|
|
|
HIJO
|
1
|
|
|
HIJO DISCAP
|
2
|
|
|
HIJO ADOPT
|
2
|
|
|
HIJO + AUH
|
3
|
|
|
HIJO DISCAP ADOPT
|
3
|
|
|
HIJO DISC + AUH
|
4
|
|
|
HIJO ADOPT + AUH
|
4
|
|
|
HIJO DISCAP ADOPT + AUH
|
5
|
|
Debe remarcarse
que el reconocimiento señalado se efectúa al solo fin de completar los
requisitos mínimos para obtener el Derecho a la PBU, y a esos fines pueden
sumarse no sólo los servicios dependientes o autónomos efectivamente aportados,
sino también los adquiridos por las moratorias vigente de leyes 24.476 y
26.970. Esta última moratoria vence el 23/07/2022.
El Derecho a la PBU está
establecido en los Arts. 17 inc. a) y 19 de la Ley 24.241, al cual las
mujeres acceden con 60 años de edad y 30 años de servicios computables
en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad. Al sólo fin
de acreditar el requisito mínimo de servicios señalados, “se podrá compensar
el exceso de edad con la falta de servicios, en la proporción de dos (2)
años de edad excedentes por uno (1) de servicios faltantes”. Es en este
punto donde entra a tallar el Art. 252 LCT, sobre el que volveré
más abajo, que sólo permite al empleador intimar a las trabajadoras a iniciar
sus trámites jubilatorios cuando han cumplido 70 años de edad, y tienen derecho
a la PBU. Con la reciente incorporación del Art. 22 bis a la Ley 24.241 el Derecho
a la PBU se ha modificado sólo para las mujeres, en los términos ya señalados,
lo que trae aparejados cambios en la extinción del contrato de trabajo
por jubilación.
Conforme la reglamentación, “el
reconocimiento de servicios podrá corresponder a más de una mujer y/o persona
gestante por el mismo hijo o hija que haya nacido con vida o
haya sido adoptado o adoptada siendo menor de edad, si cada una de ellas cumple
con los requisitos establecidos en la norma” (Art. 1 Res. SSS 17/21)
El reconocimiento en los
términos señalados, se efectúa al único y exclusivo fin de acreditar el mínimo
de servicios necesarios para acceder a la PBU, sin tener incidencia en la
cuantía del haber jubilatorio. A modo de ejemplo, si una
mujer tiene 60 años de edad, 28 de servicios y 4 hijos, sólo serán reconocidos
2 años, ya que son esos 2 años los que le falta para acceder al derecho.
CONTENIDO:
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> Algunas
consideraciones relevantes sobre el nuevo alcance del derecho a PBU
> Beneficiarias de regímenes especiales
> Reconocimiento de Licencia por Maternidad y Estado de Excedencia.
> Limitación al Derecho Sindical
> Limitaciones prohibidas en la Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer
> Cuestiones relativas a la vigencia
> Trabajadora Vs Empleador ante el Derecho a PBU
> El mecanismo de los DNU
> Financiamiento
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Conclusiones
En definitiva, las
medidas adoptadas, perfectibles, van en sentido correcto, y en un todo de
acuerdo lo que demanda la sociedad en la actualidad. Pero serán el tiempo, y la
práctica profesional y judicial, las que pondrán en su justo lugar al Dec.
475/21, ya que en la medida que la casuística vaya apareciendo, en idéntica
proporción irán creciendo los pronunciamientos pretorianos sobre las omisiones
y exclusiones ya señaladas.-
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