El trabajador en condiciones de
jubilarse durante la emergencia sanitaria.
En la coyuntura de emergencia sanitaria advertimos, día a día, nuevos desafíos jurídicos. La realidad
imperante colisiona de lleno con el marco normativo vigente, en todas las áreas
del derecho. Esta situación inesperada, nueva y exigente nos interpela en búsqueda de respuestas jurídicas a la
variopinta casuística que vamos descubriendo.
El interrogante que nos asalta hoy tiene que ver con la situación en que queda el trabajador que
está en condiciones de jubilarse, ya que por un lado la ANSES mantiene
prácticamente paralizada su atención en lo tocante al alta de nuevos
beneficios, sin otorgarse turnos de atención presencial ni virtual para el
inicio de trámites de jubilación nuevos, ni para la liquidación y puesta al
pago de tramites ya iniciados Por
otro lado, un gran sector de adultos mayores se ha visto forzado a confinarse
en sus hogares en tanto que sus tareas no son esenciales. En aquellos casos en
que dichas tareas no puedan realizarse desde el hogar del trabajador, por no
poder desarrollarse en la modalidad de teletrabajo, la prestación debida del
trabajador queda suspendida.
Entonces: ¿Qué sucede con el
trabajador en condiciones de jubilarse? ¿Qué actitud debe tomar para con él su
empleador?
I-
El trabajador del sector privado, que se
jubila por el régimen general de Ley 24241.
Repasemos: La Res. MTEySS 207/20
en su Art. 1 establece:” Suspéndase el deber de asistencia al
lugar de trabajo (…), con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los (…)
Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que
sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del
establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores
del sector salud. (…)”. Seguidamente En el Art. 2 se determina que los trabajadores “(…) alcanzados por la dispensa
del deber de asistencia al lugar de trabajo (…) cuyas tareas habituales u otras
análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el
marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones
en que dicha labor será realizada(…)”. A su turno, la Res. MTEySS 279/20 en su Art. 1 dice que los trabajadores (…) alcanzados por el “aislamiento social
preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar
de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el
lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer
con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada”. En definitiva,
la normativa señalada determina que en la práctica habrá una gran mayoría de
trabajadores adultos mayores que por no ser calificados como esenciales ni
poder teletrabajar, verán suspendida la prestación de sus tareas, mas no del
resto de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
Hasta aquí hemos visto las normas de emergencia. ¿Dónde existe colisión
con las leyes de fondo? En los Arts. 239
y 252 de la Ley de Contrato de Trabajo [LCT] 20744. En efecto, según el
Art. 252 “A partir de que el trabajador
cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder
a la Prestación Básica Universal (PBU) (…) el empleador podrá intimarlo a que
inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y
demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el
empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador
obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año. (…)”. La gran
cuestión aquí es que el plazo señalado
opera como un verdadero plazo de preaviso (Grisolía, 2017). En consecuencia, toma
relevancia lo señalado en el Art. 239 LCT, que reza: “El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de
servicios se encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la
presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de
efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a
partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de
servicios. (…)”
Es así que nos encontramos en la
situación que un trabajador adulto mayor ha visto suspendida la prestación de
sus tareas, aunque percibe remuneración por ese periodo, y por ello debe
entenderse que resulta aplicable sin más la prevención del Art. 239 LCT, y en
virtud de ella el empleador debe ser muy cuidadoso en el cómputo del plazo del
Art. 252 LCT ya que de lo contrario podría enfrentar costosas indemnizaciones,
actualmente duplicadas por Dec. 34/19. Más aun, mientras tenga vigencia el Dec.
329/20 el trabajador podría ir más allá solicitando que se declare nulo su
despido.
Claro está que hay jurisprudencia diversa sobre el particular, ya que no
toda causa de suspensión de tareas [ej. Enfermedad inculpable] tiene incidencia
en el tramite jubilatorio, en cuyo caso no aplicaría el Art. 239 LCT. Pero, a
mi entender, dada la coyuntura, atento a la práctica paralización de ANSES, y a
la suspensión de todos los plazos administrativos dispuesta por los Dec. 297,
298, 327, 372, 410 y 458 del corriente es que corresponde suspender el computo del plazo del Art. 252LCT mientras
subsista la actual situación de emergencia sanitaria y ASPO.
La conclusión a que arribo en el párrafo precedente nos lleva a su vez a
efectuar algunas distinciones. Podríamos hablar de dos grupos, el primero
comprende a los trabajadores ya
preavisados en los términos del Art. 252 LCT y dentro de este podemos
hablar de dos subgrupos: a) el de
aquellos que efectivamente iniciaron sus trámites y b) el de aquellos que aún
no lo hicieron. El segundo grupo, en tanto, corresponde a los trabajadores que no han sido preavisados aún.
En este último caso, el empleador podría válidamente intimar al trabajador en cuestión,
dejando expresamente aclarado que el computo del año previsto en el Art. 252
comenzará a correr luego de que se supere la situación que ha generado la
suspensión de las tareas. Dentro del primer grupo, en tanto, si el trabajador
ha sido ya preavisado y aún no ha iniciado el trámite jubilatorio, deberá
considerarse suspendido el curso del plazo mientras dure la suspensión de las
tareas. En cambio, si el trabajador ya ha iniciado su trámite, aquí tendríamos dos escenarios posibles: uno,
que el trámite se concluya dentro del plazo del Art. 252, en cuyo caso no
habría agravio alguno, ya que ni la suspensión de las tareas, ni la suspensión
de plazos administrativos e inactividad de ANSES durante el ASPO habrá influido
en el tramite jubilatorio. Por el contrario, hay un segundo escenario: que el trámite iniciado oportunamente se
concluya una vez fenecido el plazo del Art. 252. Teniendo en cuenta la
parálisis del referido organismo es dable presumir que, una vez que se retorne
a una relativa normalidad, existirá un stock de expedientes acumulados por
resolver, sean estos nuevos o en trámite, lo que sin dudas redundará en una
extensión de los plazos normales esperables para su resolución. En este último
caso entonces “cabría pensar en la
posibilidad de agregar un plazo adicional al trabajador que en tiempo y forma
inició sus trámites, para evitar el efecto no deseado que ocurriría si queda
sin ingresos por vencimiento del plazo hasta el alta del beneficio jubilatorio” (Paz, 2020). Ciertamente esta
postura iría en línea con la prevención
del daño y con la preferente tutela
que debe darse a los adultos mayores, conforme se lee infra.
Existe, por cierto, otra consideración a realizarse. Hasta ahora hemos
analizado el caso de los trabajadores mayores de 60 años de edad que han visto
suspendidas sus tareas, por no ser personal esencial y por no haber podido
adaptarlas a la modalidad de teletrabajo. Pero entonces cabe preguntarse qué sucederá con aquellos trabajadores en
condiciones de jubilarse que no han visto suspendidas sus tareas, por ser
personal esencial o por haber acordado prestarlas bajo la modalidad del
teletrabajo. Para aquellos que han suspendido su prestación de tareas ya
hemos visto que corresponde suspender el curso del plazo del Art. 252 LCT,
conforme la previsión del Art. 239 LCT, pero en el caso de quienes no han
suspendido sus tareas “ante la
imposibilidad de iniciar trámites que existe para todos, quedarían en
diferentes condiciones los trabajadores de un grupo en relación a otro. Entiendo, entonces, que, si bien no
podríamos subsumir exactamente este supuesto dentro del artículo 239 de la LCT,
sí correspondería igualmente la suspensión del plazo” (Paz, 2020), ya que de lo
contrario se pretendería la realización de un imposible, y con ello se
atentaría contra la real igualdad de
oportunidades y podría producirse un
daño - la perdida de la fuente de trabajo, sin haber obtenido la jubilación-
que es perfectamente prevenible.
II - El trabajador del sector público,
que se jubila por el régimen general de Ley 24241.
Conforme las disposiciones de la Ley
Marco De Regulación De Empleo Público Nacional N° 25.164, podrían aplicarse
análogamente a los trabajadores del sector púbico las mismas consideraciones
que se han expresado en el capítulo precedente.
El Art. 20 de la Ley 25.164 establece que “El personal podrá ser intimado a iniciar los trámites jubilatorios
cuando reúna requisitos exigidos para obtener la jubilación ordinaria,
autorizándolos a que continúen en la prestación de sus servicios por el período
de un año partir de la intimación respectiva.” La problemática señalada
antes, así como los distintos grupos y escenarios analizados, resultan también
aquí de aplicación. El plazo del Art. 20 podría considerarse suspendido, no ya
por el art. 239 LCT, sino por ejemplo por encontrarse suspendidos todos los
plazos administrativos de ley 19.549, o por encontrarse toda la administración
pública – salvo los sectores de salud seguridad y otros esenciales- en receso
administrativo y parálisis, conforme a las normas ya citadas.
Desde otro costado debo recordar que rige para este sector el beneficio
de la renuncia condicionada previsto en
el Dec. 9202/62. Volveré sobre este tema en el capítulo siguiente.
Vale aclarar que todo trabajador que preste servicios en organismos
pertenecientes a la Administración Pública Nacional, bajo el régimen de la LCT
20.744, se les aplicarán sin más las previsiones de los Art. 239 y 252 ya
analizados.
Por otra parte, habrá que atender a las particularidades de los diferentes estatutos y convenios colectivos
aplicables a diferentes áreas del sector público, que no se rijan por la Ley
25164.
III -El trabajador del sector público,
que se jubila por regímenes especiales.
Dentro del sector público aplican diferentes regímenes jubilatorios
especiales, por caso los de docentes,
universitarios, e investigadores y científicos.
En estos casos se requiere la Renuncia
Condicionada de los trabajadores, de conformidad con el Dec. 8820/62.
Una vez aceptada la renuncia condicionada por parte
del empleador, existe un derecho subjetivo adquirido a mantener la situación de
revista hasta tanto se produzca la condición resolutoria, esto es el
otorgamiento de la jubilación por de ANSES. Según los términos del referido Dec. 8820/62 y su
reglamentario Dec. 1445/69, el
trabajador tendrá hasta 18 meses para obtener su jubilación, desde el momento
en que solicita acogerse al beneficio de la renuncia condicionada. Igual
previsión rige para quienes hacen uso del beneficio establecido en el Dec.
9202/62.
En
definitiva, siendo en estos casos el plazo es significativamente mayor,
probablemente resulte irrelevante la suspensión del curso de su cómputo en
aquellos tramites ya iniciados, aunque ello está por verse y dependerá de las
demoras del organismo en resolver el stock pendiente. Para los casos en que los
trabajadores no hayan sido intimados, o que habiéndolo sido no hayan iniciado
sus trámites correspondería, en cambio suspender el computo de los plazos en
juego, de conformidad con los argumentos ya señalados supra.
IV - Conclusiones
En todas las alternativas señaladas resulta de ineludible aplicación
la Convención Interamericana Sobre Protección De Los Derechos Humanos De Las
Personas Mayores aprobada por Ley 27.360. En tal sentido en todos
los ámbitos, se debe trato preferente y diferencial al trabajador que
pertenece al segmento de los adultos mayores, en los términos que la propia
convención define, para lograrse el pleno y efectivo goce de sus derechos,
en igualdad real de oportunidades, ya que pertenecen al sector vulnerable de la
sociedad. En tal inteligencia la mencionada convención exige, para
garantizar aquellos derechos, que se adopten los ajustes de procedimiento
necesarios a tal fin, en todos los procesos administrativos -y judiciales-
en cualquiera de sus etapas.
También deberá tallar, y tenerse muy presente lo dispuesto por el Art.
1710 del CCyCN, el cual establece:
“Deber de prevención del daño. Toda
persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño
no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud;(…) c) no agravar el daño, si ya se produjo.”. Así las cosas, en esta situación excepcional que
atravesamos, corresponde a los empleadores, sean estos del sector publico o
privado, evitar que produzca un daño, en tanto que de ellos dependa. El daño en cuestión sería la pérdida de la
fuente laboral, sin haber obtenido aun la jubilación lo que implicaría la
perdida de todo ingreso, de carácter alimentario, justamente durante una
coyuntura excepcional que exige precisamente lo contrario.
De todo ello resulta que las interpretaciones que se hagan en torno a
la casuística señalada deberán ser amplias, razonables, de buena fe, y
contemplar la protección de los derechos de los adultos mayores, procurándose
la prevención de todo daño, ya que de lo contrario nos podríamos encontrar
ante un agravio de gran magnitud, ya que los trabajadores sobre los que versa
este comentario revisten el carácter de grupo de riesgo, lo que los coloca en
una mayor situación de vulnerabilidad. No resulta posible siquiera
contemplar la protección de esos derechos sin que el trabajador vea garantizada
su fuente de ingresos durante esta coyuntura difícil, ya que es precisamente en
este momento cuando se requiere redoblar los esfuerzos para su protección.
Grisolía, J. A. (2017). Tratado de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2da edición actualizada y
ampliada. Buenos Aires: La Ley.
Paz, A. (2020). El Derecho del Trabajo
en la Emergencia Sanitaria. En Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad
Social - Mayo. Buenos Aires: ERREPAR.
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