El caso de los fiscales jubilados se
resuelve desde el Derecho de la Seguridad Social
La semana pasada se conoció que un
magistrado federal había “jubilado” a dos fiscales. La decisión trascendió a
los medios, que se encargaron de condimentar debidamente el debate jurídico
añadiendo ingredientes de intrigas, conspiraciones, pulseadas de poder y otras
yerbas. En pocas palabras: internas judiciales y trasfondo político. Siendo que
no doy crédito a ningún transcendido, porque nada de lo señalado me consta
fehacientemente, el caso me interesó y puesto a estudiarlo advierto que el
mismo puede ser resuelto desde el Derecho de la Seguridad Social, debiendo
dejarse de lado los planteos de los defensores que condujeron a este punto, así
como las decisiones adoptadas en ese marco.
Los casos de los Fiscales Vidal Lascano y López de Filoñuk
La Ley 27546 dispuso la modificación del Régimen Jubilatorio para Magistrados de Ley 24.018, que tuvo gran trascendencia
mediática. Esperaba yo, por cierto, que estas modificaciones comenzasen más
temprano que tarde a analizarse en Tribunales, lo que aconteció en el caso que
analizamos y que tiene potencialidad para extenderse a numerosos otros
supuestos. La cuestión es que, ante el cambio del régimen especial, gran
cantidad de magistrados y fiscales en edad jubilatoria presentaron
presurosamente su renuncia antes de que entrase en vigencia la Ley 27546, para
acogerse al régimen previsto en la ley 24018 sin las modificaciones de aquella.
Resulta que la publicación en el BO
de la Ley 27546 se fue postergando, lo mismo que los decretos presidenciales
que aceptaron las mencionadas renuncias. Aquella se convirtió en ley el 12/03,
pero recién se publicó en el BO el día 06/04, para entrar en vigencia el 07/04,
conforme surge de su Art. 20. En tanto los Fiscales Vidal Lascano [VL] y López
de Filoñuk [LF] habían presentado sus respectivas renuncias a partir del 28/02,
y fueron convocados por el Procurador General de la Nación [PGN] interino, Dr.
Casal, a seguir prestando sus servicios, “hasta
que se cubra la vacante con el concurso respectivo o razones de otra índole
aconsejen adoptar un temperamento distinto”, en virtud del Art. 16 inc. a) de ley 24018, toda vez
que conservaban su estado judicial.
Pues bien, el Inc. a) del Art. 16 citado fue derogado por la Ley 27546 con lo
cual esta posibilidad está vedada en lo sucesivo. En este estado de cosas debe
aclararse que, si bien las renuncias tanto de VL como de LF fueron aceptadas
por el PGN con fecha 28/02, recién el 06/04 y el 13/04 se publicaron los
decretos presidenciales 340 (del 4/4) y 359 (del 11/4) que “dieron por aceptada” a partir del 28/02
la renuncia de VL y LF, respectivamente.
El quid de la cuestión reside en
determinar la validez de la convocatoria efectuada por el PGN en virtud del
Art. 16.a de Ley 24018 en su anterior redacción, ya que de ello depende la
validez de lo actuado por VL y LF en el periodo que va entre el 28/02 y el
07/04 que es cuando se publica la reforma de Ley 27546. ¿Cuál es la ley
aplicable al caso? ¿Es valida la
convocatoria de VL y LF efectuada por el PGN en virtud del Art. 16 inc. a) hoy
derogado?
El planteo que originó la controversia
En el marco de relevante causa de
índole penal, el abogado defensor Yangüéz Papagenadio [YP], interpuso un
incidente en el cual planteaba la nulidad de lo actuado por VL desde el 28/02,
ya que la renuncia aceptada por Dec. 340 se retroatrae al 28/02, y ante la imposibilidad
de ser convocado a convocar en funciones, toda vez que ello se encuentra
actualmente derogado, habría dejado de ser fiscal desde esa fecha. Los abogados
defensores Ortiz Pellegrini y Ortiz Morán adhirieron a lo planteado por YP y
sumaron el planteo de la nulidad de la convocatoria efectuada por el PGN, toda
vez que, si la renuncia fue aceptada el 06/04, mal podría haber convocado el
28/02 a continuar en funciones, siendo que VL continuaba en ellas por no haber
sido aceptada su renuncia. Plantearon además la inconstitucionalidad de la Res.
PGN 54/20 que dispone esa convocatoria.
VL en tanto, manifestó que el acto
administrativo de su renuncia fue registrado ante Anses/Consejo de la
Magistratura y por ello se liquidó su haber jubilatorio correspondiente al mes
de marzo del año 2020. Agregó que todos los pasos [renuncia, aceptación,
convocatoria y decreto de aceptación de la renuncia] se realizaron bajo la
vigencia de la ley 24018 en su redacción original, ya que la Ley 27546 recién
entra a regir a partir del día 07/04. Añade VL que la PGN es un órgano extra
poder y es el PGN quien acepta la renuncia, remitiéndola al PEN al sólo efecto
de darle publicidad.
El Dr. Vaca Narvaja [VN], magistrado
interviniente en subrogancia, consideró que la designación y la aceptación de
la renuncia corresponde al PEN, conforme al Art. 99 inc. 7 CN, cuando no existe
otro mecanismo previsto expresamente para ello. Cita en sostén de este
argumento doctrina de Marienhoff, y efectivamente queda en evidencia que no
existe norma expresa que establezca cómo debe procederse en la aceptación de
renuncia en las Leyes 24946, 27148 ni en la Res. PGN 35/98. Estas normas, junto
con el Art. 120 CN son, precisamente, invocadas por el PGN en la Res. PGN
54/20.
VN concluye entonces que mientras la
renuncia no es aceptada, VL sigue en el cargo de manera válida, ya que no puede
asignársele efectos jurídicos retroactivamente a una convocatoria dispuesta con
anterioridad al presupuesto que habilita dicha posibilidad. Sostiene que en
todo caso podría admitirse la posibilidad que la convocatoria en virtud de la
Res. PGN 54/20 sea válida sólo si hubiera sido efectuada, una vez aceptada la
renuncia por el PEN y antes que entre en vigencia [el 7/4] la Ley 27546, pero
ello en el caso de VL sería imposible ya que VN entiende que deja de ser fiscal
a partir del 7/4, y no del 28/2, ya que “el
efecto retroactivo debe entenderse en el marco de la ley vigente al momento del
dictado del acto con eficacia jurídica (aceptación de la renuncia por parte del
Presidente)”
En definitiva, VN resuelve rechazar las
impugnaciones presentadas y en su mérito declarar nulo lo actuado por VL a
partir del 06/04, cuando es aceptada su renuncia.
Por su parte, en el caso de LF, el VN
dispuso ex officio, basándose en
consideraciones análogas la nulidad de todo lo actuado por LF desde el 14/4, es
decir a partir de que el PEN acepta su renuncia.
La solución al intríngulis, desde el Derecho de la Seguridad Social
Tanto los abogados defensores, como también el VN e incluso el propio VL
habrían omitido considerar, o directamente ignorado, las prescripciones del
Derecho de la Seguridad Social que permiten resolver la controversia. Claro
está, nos encontramos ante el caso de un jubilado, que por lo tanto merece la
misma protección que otorga el ordenamiento en cuestión a todo jubilado. Podría
argumentarse que los fiscales en cuestión muy lejos están de percibir las
jubilaciones mínimas del sistema – de hecho, se ha hablado largo y tendido
acerca de los privilegios con que cuentan en el proceso que llevó a la sanción
de la ley 27546- pero esa circunstancia no los excluye de los principios aplicables
en la materia, ya que al fin y al cabo todos los ciudadanos somos iguales ante
la ley ¿O no? Pues bien, voy a dejar de lado en este comentario cualquier
consideración referida a la distinción entre igualdad formal e igualdad real,
entre regímenes jubilatorios especiales y privilegiados, y todas sus
derivaciones, ya que no hacen al punto al que pretendo llegar.
El Art. 161 de la ley 24.241 que rige supletoriamente en todo lo no
previsto por la ley 24018 establece cual es el principio de ley aplicable: “El
derecho a las prestaciones se rige en lo sustancial, salvo disposición expresa
en contrario: a) para las jubilaciones, por la ley vigente a la fecha de cese en la actividad o a
la de solicitud, lo que ocurra primero, siempre que a esa fecha el
peticionario fuera acreedor a la prestación (…) Sin perjuicio de lo establecido
en el párrafo anterior, si a lo largo de
la vida laboral, el solicitante cumpliera los extremos necesarios para la
obtención del beneficio por un régimen diferente, podrá solicitar el amparo de
dicha norma (…)”
Desde la óptica del cese: ¿Cuándo se produce?
¿Cuándo tiene eficacia? ¿Es retroactivo? La decisión de VN se basa en que efectivamente
no existe en el sub examine una norma
expresa que determine como debe hacerse la renuncia, ni quien la acepta, ni
cuando surte efectos. En esa línea tanto la interpretación de VN, en base al
Art.99 inc.7 CN, como la del PGN en virtud del Art. 120 CN y de Leyes 24946,
27148 ni en la Res. PGN 35/98, son atendibles y tendrán voces a favor y en contra.
Ahora bien, según VN el cese adquiere eficacia cuando es aceptado por el PEN.
Este argumento es erróneo por cuanto, según surge del mismo decisorio, se
le habría concedido la jubilación a VL en base a la renuncia presentada ante la
PGN. Es decir que es el propio Estado,
-a través del Consejo de la Magistratura y ANSES- el que ha dotado de eficacia
a la renuncia aceptada por el PGN. En esa inteligencia la ulterior aceptación
por el PEN es meramente declarativa, y no constitutiva de derechos, ya que sólo
tiene por finalidad la publicida
Decía antes que la es el propio
Estado el que dota de eficacia a la aceptación de renuncia formulada por el
PGN. En efecto, según la Circ. GP 18/08
y la Prev. 11-66/20 de ANSeS los primeros pagos corresponden desde el día
siguiente al cese definitivo en el servicio. Si VL percibió el haber de
marzo/20, es porque ANSES consideró el día 28/2 como fecha de cese definitivo,
con la aceptación re renuncia efectuada por el PGN. Podría argumentarse que
tampoco estas circulares expresamente aluden al procedimiento para la renuncia,
ni distinguen entre la aceptación por la PGN o el PEN. Pero en este caso,
siendo una práctica usual, podríamos afirmar que estamos ante una fuente de
derecho vinculante en los términos del Art.
1 del CCyCN.
El segundo párrafo del Art. 161 de Ley 24241, ya transcripto, admite
una alternativa, que no depende ni del cese ni de la solicitud, sino de haber alcanzado los requisitos de ley
durante la vida laboral, siendo determinante para que aquella ley sea
aplicable, aun cuando sea derogada posteriormente. Marienhoff, algunos
parágrafos antes de la cita que efectúa VN en su resolutorio, dice: “La ley que rige todo lo atinente a
requisitos a cumplir para obtener la jubilación, como así las modalidades de
ésta, es la ley vigente el día en que el
interesado cumplió con todos los requisitos entonces exigidos para obtener ese
beneficio: edad, años de servicio, pago de aportes. En ese momento el
agente "adquirió el derecho" a que se le otorgue la jubilación, tiene
al respecto un "derecho adquirido", careciendo en absoluto de importancia que cese en su actividad o
continúe prestando servicios, pues esta eventual continuación en el
ejercicio de la actividad en modo alguno implica una "renuncia" al
derecho ya adquirido a que se le otorgue la jubilación. Una ley posterior no
puede alterar, en perjuicio del agente, la situación ya consolidada por los
años de servicios prestados, por la edad alcanzada y los aportes abonados: lo
contrario implicaría un agravio a derechos patrimoniales del agente público,
garantizados por el artículo 17 de la Ley Suprema. Igual criterio cuadra
aplicar respecto del agente que, habiendo cumplido los requisitos pertinentes
para jubilarse, renuncia a su empleo, y recién después de varios años gestiona
el otorgamiento de su jubilación (…) Cuando
el interesado integró los respectivos años de servicios, alcanzó la edad
establecida y efectuó los aportes correspondientes, ese interesado ha
"adquirido el derecho" a que se le otorgue la jubilación. Cuando
dicho interesado solicita que dicho beneficio le sea otorgado, tal solicitud
importa "ejercicio" de aquel derecho adquirido[1]”.
En definitiva, para Marienhoff resulta indiferente el cese ya que distingue
entre derecho adquirido –cuando el agente cumple los requisitos de ley- y
ejercicio de ese derecho – cuando lo solicita. Esta tesitura no es unánime,
pero tiene apoyatura, además del Art. 161 in
fine de Ley 24241, por ejemplo, en García Rapp[2],
o Simón[3],
con algunos matices. El principio también está contenido en el Art.
33 de la propia ley 24018, y no fue modificado por ley 27546., en el Art. 4 de
la ley 24019, en el Art. 12 del Dec. 578/92.
Esta postura a su turno tiene
recepción en la propia ANSES: Según Circ.
GP 48/07 La finalidad de dicho precepto legal (Art. 13 de la Ley N° 26.222) [Es
decir el Art. 161 de Ley 24241 en su actual redacción]es preservar los derechos adquiridos
por los solicitantes previstos en
los regímenes especiales, tal como los legisladores nacionales contemplados en
el artículo 19 de la Ley N° 24.018, que
a la fecha de entrada en vigor de la Ley N° 24.241, en este caso, por imperio
de la derogación dispuesta por el artículo 1° de la Ley N° 25.668 y Decreto N°
2322/02, hubieran reunido los extremos de la Ley 24.018 (arts. 20 a 24) para el
logro del Retiro o de la Jubilación Ordinaria, aunque a dicha fecha no hubiesen formalizado el pedido de beneficio en el marco
de dicha ley y hubieran continuado en actividad en el desempeño o ejercicio
de empleos públicos o privados.
En definitiva, si aplicamos el Art. 161 in fine
de Ley 24.241, la convocatoria de VL, así como de LF, a través del Art. 16 a)
de Ley 24018 es perfectamente válida, por cuanto ellos tienen derecho adquirido
a esa norma, toda vez que tenían cumplidos los requisitos necesarios durante su
vigencia, sin ser relevante ni el cese ni la solicitud [Marienhoff]. Para
otros, en cambio, si resulta relevante la solicitud en el caso del Art. 161 in fine, aun cuando carezca de importancia
el cese [Garcia Rapp].
Por último, desde la óptica de la fecha de solicitud tenemos que remitirnos al Art. 161 inc. a). Así, aún si compartiésemos el criterio de
VN, en el sentido que la renuncia es válida desde su aceptación por el PEN, del
texto del decisorio surge que a VL se le liquidaron los haberes por el mes de
marzo, lo que supone que hubo solicitud
del beneficio, y ello ocurrió
primero, es decir con anterioridad
al cese. En este caso, por cierto, se aplica el inc. a) del Art. 161 y por
lo tanto la ley aplicable es la 24018 antes de su modificación. Por lo tanto, VL adquirió el derecho a partir de su
solicitud, ergo el Art. 16 inc a) de
ley 24018 le resulta aplicable, lo que permitiría su convocatoria hasta tanto
se cubra la vacante por concurso, independientemente de considerar las fechas
en que presentó su renuncia o le fue aceptada.
También la existencia de la solicitud
previa determinaría la aplicación del Art. 161 in fine, aun cuando no existiese cese, en los términos ya
expresados.
Conclusiones
El tópico analizado resulta
apasionante, jurídicamente hablando. Existen diferentes visiones al respecto, y
variada jurisprudencia que no se agotan en absoluto con lo aquí expuesto. Para
este comentarista la solución a los
casos de VL y LF está dada necesariamente en el Art. 161 de ley 24241, por
cuanto, sin necesidad de discutir la fecha de la renuncia, ni de sus “dos aceptaciones”,
la ley que resulta aplicable es la 24.018 previo a la reforma de ley 27546, en
tanto que lo primero habría sido la solicitud del beneficio al amparo de esa
norma. En esa inteligencia el Art. 16 inc. a) de ley 24018, que es el eje de la
polémica, resulta aplicable. Es
verdad que podríamos, en base a diferentes variables, encontrarnos con una casuística
más amplia que la reseñada, ya que conocemos que ante la reforma se han presentado
numerosas renuncias “defensivas” en todo el país, pero igualmente podría resolverse
conforme al Art. 161 primer párrafo, según sea la fecha del cese o de la
solicitud, o bien por el párrafo segundo del mismo. Más aun, en casos de dudas
deben aplicarse los principios de la
seguridad social, como progresividad, favorabilidad, vulnerabilidad, procurando que las interpretaciones
normativas sean amplias y abiertas cuando lleven a la aplicación de un derecho,
y estrictamente restrictivas en cuanto conduzcan a la pérdida de un derecho.
Notas:
[2] Derechos adquiridos y el cese en la actividad. Revista Argentina de Derecho Laboral y de la Seguridad Social 2012. IJEditores
[3] La ley aplicable y los regímenes derogados por la ley 23.966. Revista de Jubilaciones y Pensiones. 05/2019
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