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martes, 15 de diciembre de 2020

Criticas a la media sanción para el proyecto de movilidad jubilatoria.

Proyecto de movilidad jubilatoria: “La nueva fórmula inmediatamente deberá sortear el test de constitucionalidad en tribunales”

Por Aníbal Paz. Publicado el 15/12/20 en Leyes y Comentarios, Ed. Comercio y Justicia

La semana pasada obtuvo media sanción el proyecto de ley de movilidad jubilatoria, con algunos cambios en relación con el proyecto enviado previamente por el Poder Ejecutivo.

Apenas se conoció el proyecto del PEN proliferaron las críticas a la nueva fórmula de movilidad, principalmente en torno al artículo que preveía que el aumento por decreto otorgado para diciembre/20 sería a cuenta del primer aumento, a otorgarse en marzo/21 conforme nueva ley de movilidad. Esto hubiera supuesto un nuevo ajuste, brutal, para el sector pasivo, a la par que un aumento módico en marzo/21 que hubiera permitido cierto ahorro fiscal.

Ante las severas críticas se determinó que el aumento de diciembre finalmente no sería a cuenta del aumento de marzo, pero el objetivo de otorgar un módico aumento en marzo se conseguirá por la vía de otra modificación al proyecto. En efecto, el proyecto preveía dos aumentos anuales, en marzo y septiembre de cada año, conforme la evolución semestral de las variables en juego, y ello supone dos aumentos importantes al año. En cambio, se decidió mantener la pauta de aumentos trimestrales vigente actualmente, con lo cual se logra un pequeño aumento en marzo, cumpliéndose el objetivo fiscal.

A favor de este último cambio, puede decirse que los jubilados percibirán cuatro aumentos por año, con menor rezago, por lo que en principio – conforme la evolución de las variables lo permita- verían incrementadas sus posibilidades de sostenimiento del poder adquisitivo. Claro, los periodos más largos entre los aumentos implican en el ínterin una pérdida de poder de compra que normalmente no se recupera.

En contra del cambio puede expresarse que para el mensual de marzo/21 se concretará un despojo, en tanto que la nueva fórmula de movilidad no compensaría la inflación pasada, correspondiente al tercer trimestre de 2020, lo que se ha dado a conocer como un problema de “empalme” entre dos fórmulas de movilidad jubilatoria, fenómeno que ya vimos en marzo/18.

Con relación a la fórmula en sí misma, se plantea un retorno a la formula vigente entre 2009 y 2017, que incluye como variables a considerar en su evolución, por un lado, la recaudación tributaria de recursos destinados a la seguridad social, dividida por la cantidad de beneficiarios del sistema, variable que asimismo opera como techo para los aumentos; y por el otro, la evolución de salarios, medida según RIPTE o INDEC, según cual sea la mayor del periodo. Estas variables se ponderan a un 50% cada una por trimestre, y el techo anual no podrá superar aquella recaudación tributaria, incrementada en un 3%, calculada de manera anualizada. Se critica que la nueva fórmula, además de abandonar a la inflación como una de sus variables, no establezca un piso mínimo de aumentos, aunque sí un techo, lo que deja a nuestros jubilados librados al azar de la evolución de la economía, la cual a su vez depende de los desaciertos de los gobiernos de turno.

A favor de esta fórmula se apela a la historia. Se ha dicho que esta fórmula ha evolucionado razonablemente bien durante el periodo de su vigencia, salvo en 2014 y 2016, permitiendo que los jubilados ganen o empaten contra la inflación de los demás años. Pero esta afirmación, que es cierta, incluye una falacia: los jubilados le ganaron o empataron a la inflación oficial en los periodos buenos, pero debemos recordar que el mecanismo de cálculo de la inflación por buena parte de todo aquel lapso estuvo severamente cuestionado. Recordemos los episodios de intervención del INDEC y de la manipulación del método del cálculo oficial de la inflación, lo que a su vez generó la proliferación de mediciones paralelas tanto públicas -como el índice Congreso- o privadas. En definitiva, si bien es cierto que con la fórmula de 2009 los jubilados le ganaron a la inflación oficial, no es menos cierto que la inflación oficial fue fuertemente subestimada, con la consecuente pérdida real en el bolsillo de los jubilados. Es así que no pudo demostrarse en los juicios previsionales la confiscatoriedad de la fórmula de movilidad de 2009 -ya que contra la inflación oficial no se perdió- porque de manera previa debía demostrarse la improcedencia del método de cálculo de la inflación. Es por ello que la ley 26.417 no obtuvo grandes fallos que declarasen su inconstitucionalidad, y este es, precisamente, uno de los argumentos que se utiliza en la actualidad como para justificar el retorno a la vieja fórmula a partir de marzo/21.

Otro problema de la vieja-nueva fórmula es la transparencia. Nunca se publicaron de manera completa y oportuna los datos necesarios para calcular la movilidad. Esto determinó que los especialistas debíamos contentarnos con estimar la fórmula, dificultándose enormemente la función de contralor que la doctrina efectúa. Es de temerse que la nueva fórmula replique ese problema, máxime cuando nos encontramos con la cláusula de legislación homogénea para su cómputo. En esta oportunidad, en cambio, no dudaremos en apelar a nuevas herramientas de acceso a esa información pública que nos brinda la Ley 27.275, para poder efectuar la función de control que incumbe a quienes se especializan en la materia.

La cláusula de legislación homogénea traerá aparejada un sinnúmero de problemas. A través de dicha cláusula se pretende evitar que, por los cambios discrecionales que pudieran sufrir la asignación específica de recursos con destino a la ANSES, se evidencien distorsiones en la fórmula de movilidad, con impacto negativo en los jubilados. Pero el problema surge al remitir a la reglamentación la determinación de esa cláusula de legislación homogénea. En efecto, quedará en las discrecionales (¿y arbitrarias?) manos de la autoridad de aplicación la determinación de cómo deben calcularse los recursos tributarios con destino a la seguridad social.

En este punto debemos recordar que no le podemos pedir a las diversas fórmulas de movilidad que permitan la sustentabilidad del sistema previsional. La única función de la movilidad jubilatoria es la protección del salario de los jubilados contra la inflación a lo largo del tiempo, de manera tal que se sostenga el mismo nivel de vida alcanzado en la vida activa, y de esa manera se garantice la proporcionalidad y la sustitutividad de los haberes. La sustentabilidad del sistema previsional ha sido puesta en jaque por los mismos gobiernos que implantaron diferentes fórmulas de movilidad con la declamada intención de lograrla. En efecto, tanto las jubilaciones sin aportes a través de moratorias previsionales, como la Reparación Histórica, han sido medidas que, si bien fueron bienvenidas y eran necesarias desde el punto de vista de los principios previsionales de universalidad, solidaridad, integralidad, inter alia, terminaron siendo mecanismos demagógicos que contribuyeron en hacer más insustentable el sistema previsional, ya que se encontraban financiados por un ingreso único y no genuino: la estatización de las AFJP y el blanqueo, respectivamente.

La sustentabilidad de los sistemas previsionales debe buscarse, en conclusión, no en la fórmula de movilidad, sino en decisiones antipáticas que la clase política no está dispuesta ni siquiera a discutir: la edad jubilatoria, la tasa de sustitución de los beneficios, el alcance del derecho pensionario, la lucha contra la evasión y el trabajo informal, el quantum de aportes y contribuciones, la revisión de los regímenes diferenciales y especiales, y un largo etcétera.

Así las cosas, cada vez que bajo el eufemismo de solidaridad y/o sustentabilidad los gobiernos pretenden cambiar la fórmula de movilidad, nosotros tenemos la obligación de señalar que con ello se encubre, de una manera u otra, un severo ajuste a la clase pasiva, que no se recupera jamás sin litigio. Por lo tanto, a la espera de la sanción definitiva de la nueva fórmula de movilidad, que regirá el destino de la clase pasiva por los próximos años, sólo tengo una certeza: la nueva fórmula inmediatamente deberá sortear el test de constitucionalidad en tribunales.

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viernes, 11 de diciembre de 2020

Exposición: actualidad y el futuro inmediato de la movilidad jubilatoria

El 10/12/20 se desarrolló un evento en el cual Aníbal Paz expuso sobre la actualidad y el futuro inmediato de la movilidad jubilatoria. La organización del encuentro estuvo a cargo de Abogados Laboralistas Unidos [ALU].

En el enlace puede observarse la exposición completa:

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martes, 1 de diciembre de 2020

La movilidad por decreto es inconstitucional, y la nueva fórmula va por ese mismo camino

La movilidad por decreto es inconstitucional, y la nueva fórmula va por ese mismo camino

Por Aníbal Paz. Publicado el 01/12/20 en Leyes y ComentariosEd. Comercio y Justicia

Ya conocemos con claridad absoluta que la movilidad por decreto para marzo arrojó una variación entre 12,96% para las jubilaciones mínimas y un 3,76% para las máximas. Por la Ley suspendida hubiera correspondido 11,56% sin distinción entre mínimas y máximas. En tanto que la movilidad por decreto para junio, setiembre y diciembre fue de 6,12%, 7,5% y 5%, siendo que por la ley suspendida hubiera correspondido 10,9%, 9,88% y 4,48%, respectivamente. El Gobierno se ha empeñado en presentar la movilidad por decreto como un triunfo, argumentando que el 70% de los jubilados al concluir 2020 le habrá ganado a la inflación. Esta afirmación cuanto menos es tendenciosa y sesgada. En efecto, por un lado, el Gobierno ha calculado los aumentos por decreto conforme a la evolución inflacionaria actual, siendo que lo que debió haber cubierto era la inflación pasada. Por caso, para la movilidad de marzo/20 se debía compensar la inflación habida en el tercer trimestre de 2019, para junio/20 el cuarto trimestre de 2019 y así sucesivamente. De allí el enorme ajuste que implicó la movilidad por decreto para las jubilaciones superiores a la mínima. Por otro lado, aún resta conocerse el IPC de noviembre y el de diciembre. Estimando ambos en torno al 3% mensual la “victoria” frente a la inflación de ese mentado 70% de jubilados sería pírrica. Pero eso está aún por verse, ya que cualquier fenómeno que implicase la aceleración de la inflación prevista para diciembre dejará vacío de todo contenido a aquella falacia.

Es en este contexto que con fecha 20/11/20 la Cámara Federal De Paraná en autos Cabrera Roque Agapito C/ A.N.SE.S. S/Reajustes Varios declaró la inconstitucionalidad de los DNU 163/20, para la movilidad de marzo, y 495/20 para la movilidad de junio, “en la medida en que los incrementos por movilidad jubilatoria allí establecidos resulten inferiores a los que hubiese correspondido por aplicación de las pautas de la ley 27426”

Además, se declara la inconstitucionalidad del decreto 542/20, mediante el cual se dispuso la prórroga de la suspensión de la ley 27426. Esa prórroga de la suspensión habilitó el dictado de dos decretos de movilidad más: el 692/20 para la movilidad de septiembre, y 899/20 para la movilidad de diciembre. Se dispuso en consecuencia que, vencidos los 180 días de suspensión legal del art. 32 de la ley 27.426, ésta retoma su vigencia a los fines del cálculo de la movilidad jubilatoria del actor.

Desde estas mismas páginas yo ya había adelantado en numerosas columnas y análisis jurídicos previos que las normas señaladas merecían la tacha de inconstitucionalidad. Es más, la Cámara de Paraná en su fallo Cabrera cita expresamente un artículo de mi autoría titulado Reforma Previsional 2019: Movilidad suspendida, jubilaciones en peligro por enésima vez y los beneficiarios de Regímenes Especiales en alerta, publicado en diciembre 2019. En igual sentido se pronunció la Cámara de Paraná en otras causas análogas, como por ejemplo Dalleves, Javier Federico Contra A.N.SE.S. Sobre Reajustes Varios

Por otro lado, en “Cabrera” se rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 2 de la ley 27.426, es decir se avala la aplicación de la fórmula de movilidad anterior y hoy suspendida para el periodo cuestionado de marzo/18. En este aspecto nos encontramos con que el fallo contradice lo que la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social ya había dispuesto en la causa “Fernández Pastor Miguel Ángel c/ Anses s/Amparo”. En esta última se declara inconstitucional el artículo 2 de la ley 27.426, en tanto pretende aplicar la nueva fórmula de movilidad a los haberes devengados entre el 1 de julio de 2017 y el 29 de diciembre de 2017. En “Fernández Pastor” se decidió que en el “empalme” entre las fórmulas de movilidad de Leyes 26417 y 27.426, ocurrido en marzo/18 debía aplicarse el 14,50% de la primera, en lugar del 5,71% de la segunda. Discrepo con lo resuelto por la Cámara de Paraná sobre este punto, y suscribo lo resuelto en “Fernández Pastor”, tal como ya comenté en anteriores columnas tituladas Alcances de la inconstitucionalidad de la Reforma Previsional y Publicación: inconstitucionalidad de la Reforma Previsional

Recordemos que no se trata “Cabrera” del primer Fallo que analiza la problemática de los decretos de movilidad jubilatoria. Ya la Sala II de la Cámara Federal de Salta en autos “Caliva, Roberto Daniel C/ Anses S/Reajustes Varios”, sin declarar la inconstitucionalidad de los decretos en cuestión, los había declarado inaplicables, porque no se basaban en pautas objetivas y, fundamentalmente, porque no eran superadores, en relación con la formula suspendida, como se ha visto. La Cámara salteña además entendió que resulta irrazonable el dictado de la movilidad por decreto bajo el argumento de que no había variables económicas sobre las cuales construir una nueva fórmula durante este año tan complejo, ya que por otro lado el Congreso sancionó una fórmula de actualización de los alquileres mediante las mismas variables que la formula suspendida [IPC y RIPTE]. Es así que la Cámara estableció que el piso mínimo de movilidad deberá tasarse de conformidad con el índice combinado dispuesto por la reciente Ley de Alquileres N° 27.551

Todos los fallos aquí citados seguramente serán apelados por ante la Corte Suprema de Justicia mediante sendos Recursos Extraordinarios. Más aun, el fallo Fernández Pastor es uno de tantos que actualmente tiene la Corte en sus manos para ser resuelto prontamente, junto con Hartmann y otros. Todas las causas señaladas además de ser muy importantes para el colectivo de jubilados, traerán aparejada una nueva oleada de litigiosidad en la materia, habida cuenta los enormes problemas y los grandes ajustes que han implicado tanto la fórmula de movilidad de 2018 como la movilidad por decreto de todo este 2020.

La nueva fórmula de movilidad también va directo hacia la inconstitucionalidad

En tanto, la nueva fórmula de movilidad que empezaría a regir a partir de marzo 2021, deberá sortear el test de constitucionalidad en el futuro inmediato. Ya se conocen las primeras críticas fundadas a ella cuando ni siquiera ha entrado en vigencia.

Este fin de semana se conoció que el proyecto de ley oficial sobre la nueva fórmula de movilidad incluye una sorpresa desagradable, que trae aparejado un nuevo ajuste. En efecto, el aumento por decreto del mes de diciembre será considerado a cuenta del aumento de marzo, con lo cual lo jubilados perderían nuevamente poder adquisitivo y deberían “aguantar” desde marzo por 6 meses con un magro aumento, hasta el mes de septiembre.

El argumento oficial para ello, se asienta en la falacia ya señalada antes: como el Gobierno entiende que el aumento de marzo debe contemplar la evolución de las variables del semestre previo, dentro del cual está el cálculo del 5% otorgado para diciembre, entonces éste se considera a cuenta de lo que corresponda en marzo/21.

Como ya vimos antes, en realidad conforme ley 27.426, el aumento de diciembre correspondería a la evolución de las variables durante el segundo trimestre de 2020, y por lo tanto el Gobierno producirá un nuevo efecto “empalme”, similar al ocurrido en marzo/18, por la pérdida del reconocimiento de la inflación de un trimestre completo. En definitiva, y viendo lo señalado por la Justicia en Fernández Pastor, Cabrera y Caliva, nos encontraremos con que la nueva movilidad nacerá directamente inconstitucional, y con ello se forzará nuestros jubilados a continuar con la senda litigios en procura de la justa recomposición de sus haberes.

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